Segundo MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES (in Direito penal, estado e constituição, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 85) diz que "O princípio da legalidade dos delitos e das penas não apenas exige o como fazer, mas impõe também o é proibido fazer de outro modo".
Logicamente, somos nós que concluímos, não se pode obrigar o Ministério Público a agir de forma diversa da que está prevista em lei, obrigando-o a fazer acordo que não deseja, por considerá-lo inconveniente, inoportuno ou injusto. A lei manda que a suspensão advenha de iniciativa do Parquet e de mais ninguém.
O mesmo autor, com apoio em JOSÉ AFONSO DA SILVA, define as normas como "preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de se submeterem às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem" (in Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 9ª ed., p. 89).
A Lei n. 9099/95 é claramente um preceito que reconhece a uma entidade, o Ministério Público, a faculdade de realizar certos atos (os dos arts. 76 e 89) por ato próprio e exclusivo. Evidentemente, se todos os requisitos legais estiverem presentes, a suspensão condicional em regra deverá ser proposta. No entanto, a análise desses pressupostos cabe ao Ministério Público (mérito administrativo).
Se a instituição considera que um desses requisitos é inexistente, não pode o juiz obrigar o membro do Parquet a propor a suspensão. E uma circunstância deve ser considerada em prol desse entendimento. Caso seja admitida uma suspensão ex officio ou uma transação entre o juiz e o réu, o que acontecerá se a suspensão for revogada?
Primeiro: o réu voltará ao status quo ante, pois não terá havido qualquer mácula ao seu estado de inocência, já que na proposta não se discute culpabilidade. Assim, poderá o agente exercer em toda a sua inteireza o direito de defesa, como se nada houvesse acontecido.
Segundo: o mesmo não se poderá dizer em relação ao Ministério Público. Embora o curso da prescrição também se suspenda, só a parte pública acusadora sofrerá os ônus da proposta fracassada, pois terá perdido tempo valioso para a colheita de provas, que podem perecer, e a resposta estatal à infração à ordem jurídica será muito mais demorada (além do "normal").
Conclui-se portanto que a suspensão condicional do processo tem influência direta sobre o jus puniendi estatal, dificultando de certo modo a demonstração da culpabilidade (em caso de seguimento do processo), por embaraçar a colheita de prova suficiente ou por favorecer o desaparecimento da que antes havia.
Sendo assim, é imprescindível a anuência do Parquet para que se implemente a suspensão, já que, ao fim e ao cabo, somente o Ministério Público e a sociedade, "sujeitos" interessados na repressão à criminalidade, terão sido sacrificados pela suspensão arbitrária e não consensual.
Em apoio a essa tese, LUIZ FLÁVIO GOMES registra que "o fato de o acusado ter antes concordado com a suspensão do processo não pode ser levado em conta para efeito de culpabilidade" (op. cit., p. 126), pois vigora em favor do denunciado o nolo contendere, sistema no qual o réu não admite culpa nem proclama inocência. Enfim, o ônus de provar a culpabilidade do acusado continua a ser do Estado-Administração, mesmo que se passem dois ou quatro anos de suspensão, quando o réu terá percorrido meio caminho em direção à impunidade.
O raciocínio de que a suspensão se trata de direito subjetivo do acusado chega a ser esdrúxulo, se levado ao paroxismo. Imagine-se se, querendo fazer valer tal tese e considerando que a celeridade almejada pela LJE deve vigorar em qualquer hipótese, um juiz impusesse ao acusado um acordo por ele não aceito, com base em proposta de suspensão feita pelo Ministério Público? Ou que o juiz, unilateralmente, fizesse proposta ex officio ao acusado?
Em tese, nada impediria tais ocorrências, pois em última análise estaria o juiz agindo "em prol" do acusado, substituindo-se a ele para firmar um acordo com o Parquet (ou substituindo ambos), porque pensa que o réu deve fazer valer o seu "direito subjetivo" (interesse individual juridicamente protegido) e evitar maiores delongas na instrução processual penal. Com isso, estariam sendo lesadas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa e também o contraditório.
Evidentemente, o exercício mental acima delineado não passa de hipótese absurda, mas que guarda simetria com a tese que vem sendo esposada por ilustres juristas e acolhida por alguns tribunais: a de que o juiz pode impor um acordo ao Ministério Público, contra a vontade da instituição, que é autônoma, segundo expressa disposição constitucional (art. 128, da CF).
Como bem disse, LUIZ FLÁVIO GOMES "no modelo de Justiça criminal consensual nenhuma instituição pode ter a mesquinha pretensão de se sobrepujar a outra" (op. cit., p. 162). Se é assim para o ilustre processualista, não é aceitável que seja o Ministério Público a instituição a ser alijada do consenso, pela imposição de uma suspensão ex officio contrária à lei.
O Ministério Público é órgão estatal autônomo, cujas funções só podem ser exercidas por seus membros pessoalmente, com exclusão da legitimidade de terceiros.
O que vem a ser autonomia? Segundo JOÃO MENDES JÚNIOR, autonomia é a "direção do que lhe é próprio", devendo ser considerada em relação a outros órgãos ou poderes.
HELY LOPES MEIRELLES (op. cit., p. 66/67) situa o Ministério Público entre os órgãos independentes, "colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso são também chamados órgãos primários do Estado. Esses órgãos detêm e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas pessoalmente pelos seus membros (agentes políticos, distintos de seus servidores, que são agentes administrativos), segundo normas especiais e regimentais".
Ao conceituar agentes políticos, o professor HELY explica que "exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência".
E completa: "Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos" (op. cit., p. 73).
Como exemplo de decisões que merecem crítica, por ofenderem essa autonomia dos agentes políticos que integram o Ministério Público, acerca da interpretação e execução do art. 89 da LJE, está a proferida pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, na apelação criminal n. 200.274-4, da Comarca de Lima Duarte.
"Não afronta o art. 129, I, da CF, decisão do juiz que, a requerimento do réu, decreta a suspensão condicional do processo, uma vez que, recusada pelo Ministério Público a formulação da proposta cabível, pois, sendo a medida um direito público subjetivo, não é dado perseguir julgamento de mérito, quando se verificar, em tese, a aplicabilidade do art. 89 da Lei 9099/95".
Vê-se de logo, pela ementa, que o acórdão desvirtua completamente o instituto da suspensão condicional, que deixa de ser obtida mediante o consenso das partes para surgir de um decreto judicial, imperativo e excludente.
Observa-se também que a decisão viola frontalmente o art. 129, inciso I, da CF, ao afirmar que, presentes os requisitos do art. 89 da Lei 9099/95, "não é dado perseguir julgamento de mérito" (sic). Ora, a privatividade da ação penal conferida ao Ministério Público implica não só no poder de oferecer denúncias, como também no de perseguir julgamentos de mérito! Ao atribuir mais força ao art. 89 da LJE que ao art. 129 da CF, o tribunal subverteu a hierarquia das normas e cassou indevidamente pelo menos três direitos do Ministério Público: o direito à persecução penal em juízo, o direito a um julgamento de mérito das pretensões deduzidas, e o direito ao devido processo legal.
Sendo assim, a apreciação de mérito quanto ao cabimento ou não da proposta de suspensão cabe ao Ministério Público. Segundo a lei, é este órgão que formulará ou não a proposta. É o Parquet que verificará, preliminarmente à instauração do processo, se o acusado preenche os requisitos legais: pena mínima cominada ao crime, inexistência de antecedentes, personalidade, etc., aquilatando do "merecimento" da proposta.
Tais juízos se inserem no mérito administrativo, não podendo a autoridade judiciária imiscuir-se em assuntos da Administração strictu sensu, mormente quando se sabe que o novel instituto é um instrumento de política criminal entregue ao Parquet, num momento processual em que vige o axioma in dubio pro societate. Feita a instrução, caberá ao juiz a palavra final sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, e aí estará o magistrado exercendo competência própria, podendo, ou não, aplicar o sursis do art. 77 do CP, segundo o seu livre convencimento.
O supramencionado acórdão do TA-MG merece outros reparos. Embora tenha reconhecido que o juiz não pode suspender o processo ex officio (no que merece encômios), deliberou que o magistrado deve intimar o réu para, querendo, formular pedido de suspensão do processo.
Essa solução também afronta o art. 129, inciso I, da CF, pois a ação penal (com os seus consectários, inclusive a proposta de suspensão) é privativa do Ministério Público, não podendo o réu usurpar atribuição constitucional do Parquet, excluindo-o da relação processual, pois, a partir daí ter-se-á uma tratativa bilateral entre juiz e acusado, instituindo-se uma relação processual linear, e não triangular (actum trium personarum).
Ofende-se também o art. 25, parágrafo único, da Lei n. 8625/93 (que impõe nulidade do ato praticado por terceiro estranho aos quadros do Parquet) e a letra e o espírito do art. 89 da LJE, pois retira-se à Acusação Oficial o direito de ação pública, tudo a reclamar a impetração de mandado de segurança para defesa de direito líquido e certo do Ministério Público.
O art. 89, §6º, da LJE determina a suspensão do curso do prazo prescricional durante o período de prova resultante da suspensão. Sabe-se que a prescrição não corre na pendência de um acontecimento que impossibilite alguém de agir. Logo, vê-se que há verdadeira limitação do direito de ação do Estado, sem forte razão jurídica ou qualquer justificativa plausível.
Em suma, a falta de acordo entre as partes quanto a todos os termos da suspensão impede que qualquer juiz ou tribunal homologue, decrete ou conceda a suspensão condicional do processo, pois tal imposição ou deferimento malfere as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da imparcialidade do juízo e desestabiliza o sistema acusatório.
O due process of law fica ameaçado porque o julgador subverte a ordem processual, impede a parte pública de provar a acusação e, no limiar da ação penal, antecipa uma valoração dos antecedentes, da personalidade e da culpabilidade do autor do fato, sem contato prévio com a prova, bem como faz juízo sobre a conduta do réu (que ainda não conhece). Assim, não aceito ou desfeito o acordo, estará o juiz irremediavelmente vinculado àquele pronunciamento prévio e inoportuno, no átrio da relação processual, com evidentes implicações sobre sua imparcialidade.
Desrespeita-se também o princípio da tripartição dos poderes do Estado de Direito, pois o Judiciário assume para si uma tarefa do Estado-Administração, bem como violenta a vontade do Poder Legislativo, ao dar à expressão legal sentido diverso do pretendido pelo Parlamento. Sabe-se que a separação funcional de poderes constitui instrumento para a garantia dos direitos humanos, que ficam ameaçados com o surgimento da figura do juiz-legislador, ou, pior, do juiz-acusador.
Que faz o juiz quando procede ex officio? Constitui-se simultaneamente em julgador e parte adversa do réu. Agora, pensemos que a suspensão, considerada equivocadamente um direito (trata-se de mera expectativa de direito), seja deferida ao réu contra a vontade do Ministério Público. Assim, estará o réu, no exercício desse suposto direito, obrigado a cumprir as condições que lhe são impostas por lei, além das especificadas pelo juiz, bem como sujeito à suspensão do prazo prescricional. Estranho direito...
Se, por acaso, o réu não cumprir uma das condições obrigatórias (como o ressarcimento do dano, por exemplo), que fará o juiz: a) suportará os ônus do não cumprimento do "acordo"?; b) imporá o cumprimento imediato das condições?; c) devolverá ao MP a ação penal? Enfim, qual a garantia que é dada à vítima, ao Parquet e à sociedade de que o acusado cumprirá as condições da suspensão? Nenhuma. E não se pode esquecer que os direitos em jogo não são apenas os do réu.
Limitar dessa forma o exercício da ação penal pode conduzir sempre a um desfecho citra petita, no qual se abandonam os próprios objetivos do processo penal, e que desconsidera os interesses gerais da coletividade para privilegiar interesses individuais nem sempre legítimos, nem sempre justos.
O maior direito que tem o réu na relação processual é o direito a um julgamento justo, por um juiz imparcial. Se inocente, o acusado tem direito impostergável à absolvição, e o Ministério Público deve ser o primeiro a reconhecê-lo. Se culpado, o réu tem direito a uma pena justa, e o Estado tem o poder de obtê-la e executá-la. Já a suspensão condicional do processo deixa sempre uma dúvida sobre a culpabilidade do acusado, seja ele culpado ou inocente e é óbvio que, no caso de inocência, o julgamento de mérito é mais favorável ao réu.
Não merece acolhida, outrossim, o entendimento de que a possibilidade de requerimento de suspensão pelo réu visa a assegurar o princípio da isonomia processual. Não nos convencemos do acerto da tese, pois no processo instaurado o acusado poderá exercer sua defesa em toda a sua inteireza, inclusive obtendo provimento absolutório, se for o caso.
A pretexto de igualar as partes, não se pode impedir o exercício de um direito (o de ação) por uma delas. Os direitos de acusação e defesa podem e devem coexistir, sem exclusão de nenhum deles, até a decisão final do Judiciário. Sacrificar o direito de ação do Ministério Público - que, em última análise, é o direito de ação da sociedade -, não atende as necessidades de uma Justiça eficiente e igualitária. Ademais, a lei é clara e atribui a proposta ao Ministério Público como dominus litis.
A esse respeito, deve-se dizer que não se conceberia a hipótese de o juiz, tendo à frente a proposta do Ministério Público, impor ao acusado a sua aceitação, ou decretar diretamente a suspensão. Se tal paisagem processual é absurda, como admitir o contrário, sem violar o princípio da isonomia das partes? Claro está que tal princípio não existe apenas para beneficiar o réu, mas milita também em favor do defensor da sociedade: o Ministério Público. Não se pode invocar a isonomia aqui (permitindo requerimento do réu) e abandoná-la ali ("dispensando" a concordância do Parquet), inaugurando-se um processo penal de dois pesos e duas medidas.
De igual sorte, não deve prosperar a compreensão de que a privatividade da proposta de suspensão do processo pelo Ministério Público a exclui do controle jurisdicional (art. 5º, inciso XXXV, CF). Sabe-se que o juiz é o fiscal do princípio da obrigatoriedade, à luz do art. 28 do CPP, devendo encaminhar os autos de inquérito policial ao Procurador-Geral sempre que discordar do pedido de arquivamento.
Se é assim em relação à propositura ou não da ação penal (o mais), deve ser assim em relação à oferta de suspensão condicional do processo (o menos). O controle jurisdicional da proposta de suspensão estará sempre presente, seja pela homologação ou não da avença pelo juiz, seja pela remessa dos autos ao Chefe do Parquet, para que, dentro do Estado-Administração, decida-se, definitivamente, quanto ao exercício da faculdade inserta no art. 89 da LJE.
O ato dependente de homologação não tem eficácia enquanto não a recebe. Assim é com a proposta de suspensão. A homologação é ato de controle judicial, que apenas pode confirmar o ato (no caso o pacto), ou rejeitá-lo, a fim de que a irregularidade seja corrigida por quem a praticou.
Daí é que advém o entendimento de que à recusa ministerial à proposta deve seguir-se a remessa dos autos ao Procurador-Geral, para que examine da conveniência e da oportunidade de oferecimento da proposta, pois unicamente o Estado-Administração (aí representado pelo Ministério Público) pode valorar internamente se praticará o ato ou se absterá de fazê-lo.
"O juízo de conveniência ou oportunidade de revisão e controle é fundamentalmente político-administrativo e discricionário" (HELY LOPES MEIRELLES, op. cit., p. 573).
Em razão disso, o controle da conveniência, justiça, eficiência e oportunidade da proposta é privativo da chefia do Ministério Público, que exerce o controle de legalidade e de mérito, ao passo que o Judiciário limita-se ao controle de legalidade, não podendo pronunciar-se sobre o mérito dos atos da Administração, aqui entendida como Estado-acusador, pois, assim agindo, estaria desbordando de sua competência jurisdicional, para atuar como parte na relação processual a se formar.
De qualquer sorte, o controle jurisdicional do art. 5º, inciso XXXV, da CF, estará sempre presente. Tenha sido proposta ou não a suspensão, o processo continuará sob a presidência do juiz, a quem caberá, no exercício de atividade jurisdicional, absolver o réu ou condená-lo, e, neste caso, conceder ou não o sursis do art. 77 do Código Penal. Ao final, nenhuma eventual lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário.
