"Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,
Muda-se o ser, muda-se a confiança;
Todo o mundo é composto de mudança,
Tomando sempre novas qualidades."
(Luís Vaz de Camões)
1.INTRODUÇÃO
Os avanços tecnológicos vivenciados a partir das últimas décadas do século XX, com o desenvolvimento vertiginoso da informática e das telecomunicações, ocasionaram mudanças profundas nas relações sociais. Em meio a fios, antenas e monitores, exsurge uma sociedade dinâmica, marcada pela nota da multiplicidade e do relativismo, na qual as relações de produção e consumo passam a se fundamentar na oferta e circulação de bens através de uma rede mundial sem fronteiras – a Internet.
De fato, a Internet se tornou um ambiente extremamente favorável para a comercialização de produtos no mercado global – sejam eles tangíveis (equipamentos eletrônicos, livros, cosméticos, artigos esportivos, etc.) ou intangíveis (softwares, livros digitais, músicas, vídeos, etc.) – a partir de uma forma inovadora de contratação. Com o advento dos chamados "contratos eletrônicos", a distância entre duas partes interessadas em celebrar um negócio jurídico assume papel secundário, e velho papel assinado como instrumento representativo do acordo de vontades dá lugar a trocas de dados instantâneas na rede mundial de computadores.
Diante dessa nova realidade, o Direito começa a se defrontar com diversos questionamentos. Como regular tais espécies de negócios? Como garantir a segurança jurídica dos acordos travados no ambiente do ciberespaço? Quais as disposições normativas aplicáveis e como solucionar eventuais conflitos?
No escopo de analisar esses e outros questionamentos, decorrentes do cenário atual de prodigioso crescimento das trocas comerciais realizadas através da Internet, é que despontam as presentes considerações.
2.ADMIRÁVEL MUNDO NOVO
A novel realidade das atividades profissionais e empresariais, no limiar do terceiro milênio, tornou o espaço físico um aspecto irrelevante para as trocas econômicas. Os bits, transmitidos por fibras ópticas espalhadas ao longo do planeta, reduziram distâncias quilométricas a um simples toque no botão esquerdo do mouse.
Com efeito, a economia que desponta no século XXI substitui os tradicionais meios de pagamento físico empregados desde as feiras medievais por conteúdos digitais: o dinheiro e os cheques dão lugar ao cartão de crédito e ao depósito eletrônico. O papel, que exerceu importância crucial no desenvolvimento da humanidade, registrando conquistas e sendo responsável pela difusão do saber, é hoje substituído por mecanismos eletrônicos de armazenagem e troca de informações. Bens tangíveis, como discos de música, livros e fitas de vídeo perdem dia-a-dia espaço para seus similares intangíveis, como arquivos de áudio em formato MP3, livros eletrônicos (e-books), e vídeos digitais, reproduzidos em pequenos aparelhos portáteis. Serviços usualmente prestados na forma presencial, a exemplo de cursos de educação, consultorias, pacotes de viagens, e mesmo certos tipos de trabalho, cedem lugar a congêneres virtuais, que utilizam a Internet como interface permanente.
Entrelaçada nestas transformações, alvorece a chamada "economia informacional", consoante explica o sociólogo espanhol Manuel Castells, caracterizada por ser "uma economia centrada no conhecimento e na informação como bases de produção, como bases da produtividade e da competitividade, tanto para empresas como para regiões, cidades e países" [01]. Trata-se de uma economia global, no sentido de que as atividades econômicas dominantes se articulam e funcionam como uma unidade em tempo real, em torno de dois sistemas: a globalização dos mercados financeiros interconectados por meios eletrônicos e a organização a nível planetário da produção e da gestão de bens e serviços. Nesta nova realidade de trocas econômicas, a empresa virtual não pode ser situada precisamente: "seus elementos são nômades, dispersos, e a pertinência de sua posição geográfica decresceu muito" [02].
Ocorre que, embora a informática seja um elemento que, indiscutivelmente, se incorporou em nossa vida diária e nela gravita de uma forma surpreendente, seu rápido desenvolvimento não foi acompanhado, no campo jurídico, por uma evolução similar [03]. Ainda há muita incerteza no campo da interpretação e integração das regras atuais no universo das novas relações intersubjetivas semeadas no ciberespaço. E o Brasil é um exemplo típico: em face da carência de regulamentação específica, pairam inúmeras dúvidas sobre determinados aspectos jurídicos dos negócios realizados através da Internet.
É de se notar que o Direito se acha hoje num momento histórico em que deve responder aos novos e complexos problemas que lhe colocam a amplitude e profundidade do avanço tecnológico em geral, e da informática, em particular [04]. Se "a informática revoluciona a realidade que a regra jurídica valora" [05], como pontua José de Oliveira Ascensão, é tempo de acordar para as modificações revolucionárias operadas na realidade social neste início de século e, a partir delas, desenvolver as soluções jurídicas necessárias. O Direito vivo não dorme: é da sua permanente vigília que depende a disciplina adequada das condutas humanas.
3.O COMÉRCIO ELETRÔNICO E A NOVA DISCIPLINA DOS CONTRATOS
O comércio existe desde os primórdios das civilizações. A necessidade de troca de bens, decorrente da formação de excedentes produtivos, lastreou o progresso da humanidade ao longo dos séculos, até adquirir as feições atuais do modelo capitalista. Mas se durante milhares de anos as trocas comerciais se caracterizaram pela marca da tangibilidade e pela relação vis-à-vis entre os sujeitos envolvidos, com o advento das redes de computadores essa realidade tem sido alterada radicalmente, dando início ao surgimento de uma modalidade inovadora de negócios, sedimentada em bases digitais: o comércio eletrônico.
São inúmeras as possibilidades de utilização de redes de telecomunicação como meio para a realização de trocas comerciais, permitindo às empresas um aumento considerável das ofertas de produtos, a redução de prazos e a supressão de distâncias, não importando o lugar em que se encontram os sujeitos de uma relação econômica. Esse amálgama de possibilidades é um dos fatores diferenciais da Era Digital.
O comércio eletrônico nasce, assim, como uma resposta natural dos agentes econômicos às facilidades oriundas dos avanços tecnológicos vivenciados nas últimas décadas do século XX, e pode ser classificado em direto ou indireto. Na modalidade indireta, a Internet funciona como meio de oferta e mesmo a aquisição de produtos, que posteriormente são entregues de forma pessoal. É o caso, por exemplo, da compra e venda de um DVD ou de um aparelho televisor: a empresa de eletrodomésticos possui um estabelecimento tangível, mas se utiliza da web para facilitar a venda de produtos ao público em geral. Nesta hipótese, o computador serve somente de meio para efetuar o pedido de bens que não podem "trafegar" on line e que serão enviados ao domicílio do adquirente através de quaisquer dos canais tradicionais de transporte.
No comércio eletrônico direto, diferentemente, a Internet é o meio em que se efetiva a oferta, a contratação e a própria entrega ou disponibilização de produtos, de forma intangível, como no caso de downloads de músicas em formato MP3 e softwares. Noutro falar, ele se verifica quando se realizam na rede todas as fases da transação comercial, compreendendo o fornecimento de dados, sons e imagens diretamente ao adquirente [06]. Dada a própria natureza dessa modalidade, percebe-se a partir do seu advento uma tendência de rompimento com a tradicional cadeia de intermediários existente no comércio tradicional, mediante o drástico encurtamento da distância entre fornecedores e adquirentes: as utilidades são colocadas ao alcance do mercado consumidor de modo instantâneo, não mais dependendo de transporte ou disponibilidade de estoque. Isso porque os bens intangíveis objeto das transações econômicas em tela (músicas MP3, softwares, etc.), de conteúdo digital, podem ser transmitidos mediante simples downloads, diretamente do sítio eletrônico da empresa que os comercializa na Internet. Além da minimização dos custos de distribuição, permite-se uma vasta expansão de mercados [07].
Numa e noutra hipótese, o comércio eletrônico pode ser desenvolvido em pelo menos dois diferentes níveis: B2B (business to business), no qual redes computacionais são utilizadas para efetivar operações entre empresas; e B2C (business to consumer), modalidade em que ocorre a venda de produtos e bens a consumidores finais. Isso sem falar nas diversas outras possibilidades de combinações, como B2G (business to government). Tais modalidades serão úteis quando formos, adiante, analisar as disposições normativas concernentes aos contratos eletrônicos.
Mas também é importante lembrar que as últimas décadas do século XX, além de trazerem inovações tecnológicas fantásticas, foram responsáveis por transformações basilares na disciplina jurídica dos contratos no Brasil, em função da introdução de um novo sistema de direito privado, que começou a ser esboçado na década de 1970 e acabou sendo consolidado pelo Código Civil de 2002. Tal sistema incorpora a função social do contrato e a boa-fé objetiva como seus postulados fundantes, os quais assumem a função de diretrizes interpretativas dos negócios jurídicos.
Dessa forma, em meio a profundas transformações sociais, novos paradigmas passaram a orientar a hermenêutica contratual contemporânea. O individualismo típico do Código Civil de 1916 cede espaço ao coletivismo do Diploma de 2002, que "celebra a necessidade de a aplicação da norma de direito privado pelo juiz dever se dar num ambiente que favoreça os interesses sociais" [08]. Dentro desse contexto, o modelo liberal de contrato, lastreado na autonomia da vontade, sofreu forte inclinação social, dando ensanchas à relativização dos efeitos do pacto firmado. A atividade integrativa do juiz (Richterrecht), mediante a qual poderão ser revisadas e modificadas as cláusulas contratuais que impliquem desequilíbrio entre as partes, "assume o caráter de direito positivo vinculante, em nome da legitimação democrática do direito e do princípio da divisão dos poderes" [09].
A nova disciplina dos contratos trazida pelo Código Civil de 2002, em certa medida, contribuiu para evitar anacronismos maiores diante da realidade das trocas econômicas na Era da Informação. O comércio eletrônico acabou sendo visto como mais uma modalidade de se fazer negócios, que não afasta a aplicação dos princípios e regras vigentes em nosso ordenamento jurídico. O problema é que o denominado "contrato eletrônico", instrumento virtual do acordo de vontades manifestado através de computadores, ainda não encontra na lei disciplina para algumas de suas peculiaridades, circunstância que gera forte insegurança jurídica para quem deseja realizar transações comerciais na web.
4.FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS: O ACORDO DE VONTADES ON-LINE
Como bem lembra Sílvio de Salvo Venosa, "o contrato constitui um ponto de encontro de vontades" [10]. Quando esse encontro se dá por meio de computadores interligados em rede, estaremos diante do que se convencionou denominar "contrato eletrônico".
É de se notar, portanto, que os contratos eletrônicos são caracterizados por sua forma peculiar, composta de informações transmitidas digitalmente através de redes computacionais. Sua validade é apurada com base nos elementos essenciais de qualquer negócio jurídico (CC/2002, art. 104): agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Além disso, a vontade manifestada não deve estar contaminada, ou seja, deve-se verificar a inexistência de vícios do consentimento. Mas como se relacionam tais requisitos nos contratos eletrônicos?
Partindo dos elementos essenciais, verifica-se primeiramente a necessidade de as partes serem capazes de firmarem entre si um negócio jurídico. É importante, portanto, identificar a personalidade e a capacidade jurídica dos sujeitos envolvidos. Um deficiente mental, sem o discernimento necessário para a prática de atos da vida civil, não pode contratar, por faltar-lhe capacidade (CC/2002, art. 3º, II).
Contudo, não basta ter capacidade. Para que um contrato seja válido, é necessário que seu objeto seja lícito. Não se admite um contrato que tenha por objeto a venda de corações humanos, por exemplo. Quanto à forma, a regra geral é a liberdade dos contraentes para escolherem a que melhor convém, salvo nas hipóteses em que a lei exige alguma especial.
Se o acordo de vontades, indene de vícios, é celebrado eletronicamente entre agentes capazes, tendo como objeto prestações lícitas, dúvidas não haverá no tocante à sua validade. A grande dificuldade que surge reside na eficácia probatória dos documentos eletrônicos (informações armazenadas em hardware) representativos do consentimento mútuo.
Ora, sabe-se que o consentimento é fundamental na formação dos contratos. Normalmente, esse consentimento exterioriza-se por palavras, escritas ou verbais. De um lado, deve haver a oferta (ou proposta), consistente na declaração volitiva mediante a qual uma pessoa (proponente) sugere a outra (oblato) os termos e condições para a conclusão de uma avença. De outro, deve existir a aceitação, isto é, o "ato de aderência à proposta feita" [11].
Com o crescimento do comércio eletrônico, cada vez mais se vê a vontade contratual ser exteriorizada em bits, ao invés de papéis. Ofertas e aceitações passaram a se concretizar inteiramente através da Internet, e a segurança das contratações começou a depender diretamente de aspectos tecnológicos. A assinatura, que comprova a personalidade do emitente da declaração, não mais depende de canetas: ferramentas de criptografia e assinatura digital surgem como mecanismos confiáveis de identificação das partes envolvidas em transações através da Internet.
Todavia, ao mesmo tempo em que as novas tecnologias facilitam as trocas econômicas em escala mundial, é inegável que também despertam diversos questionamentos. Qual o momento de formação dos contratos? Os negócios entabulados por meio de sites são considerados entre ausentes ou presentes? E os contratos firmados por e-mail?
Segundo Guilherme Magalhães Martins, haveria na troca de e-mails contratação entre ausentes, pelo fato de que a comunicação entre as partes se daria por meio de provedores de acesso, não havendo sequer a garantia de que o próprio e-mail alcançaria o destinatário [12]. Equivaleria, assim, à contratação por correspondência, sendo regida pela regulamentação dos contratos entre ausentes, os quais se tornam perfeitos desde que a aceitação é expedida, salvo nas hipóteses previstas no art. 434 do Código Civil [13]. Este mesmo entendimento é compartilhado por Sílvio Venosa [14], e nos parece o mais acertado, ressalvando-se os casos em que o intervalo temporal entre os e-mails da oferta e da aceitação seja insignificante. Nessas hipóteses, assim como nos chats, Messenger, videoconferências e nas contratações diretas em sites, a instantaneidade do acordo de vontades enseja a aplicação das disposições relativas aos contratos entre presentes, já que possibilitam a troca imediata, simultânea, de declarações volitivas [15].
Outra problemática interessante diz respeito à legislação aplicável em tais negócios. De acordo com o Diploma Civil, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto (CC/2002, art. 435). Contudo, o ciberespaço não é um único lugar, mas vários lugares [16], vez que formado por uma rede de computadores localizados em diferentes regiões do globo. Por outro lado, é possível que o proponente resida em um país e esteja utilizando um servidor de e-mails com sede em outro. Qual lugar deve ser considerado?
A pergunta deixa em evidência o caráter transnacional e desmaterializado do comércio eletrônico, que torna às vezes difícil identificar a lei aplicável. Tratando-se de contratações internacionais, a Lei de Introdução ao Código Civil reputa constituída a obrigação resultante do contrato no lugar em que residir o proponente (LICC, art. 9º, §2º). A regra é especialmente aplicável à contratação internacional entre ausentes (como o caso dos contratos celebrados pela troca de mensagens eletrônicas) [17].
Note-se que o art. 15, § 4°, da Lei Modelo da UNCITRAL para o comércio eletrônico dispõe que, salvo se acordado de maneira diversa, uma mensagem eletrônica considera-se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento, e recebida onde o destinatário tenha seu local de negócios [18].
Com efeito, sendo o proponente e o oblato domiciliados no Brasil, a legislação aplicável há de ser a brasileira. Já se o negócio celebrado eletronicamente pela troca de mensagens envolve contratantes originados de países diferentes, regula-se (quanto aos requisitos de formação) pela legislação do domicílio do proponente [19].
Contudo, além das questões concernentes à formação da vontade e à legislação aplicável, vem provocando grande celeuma doutrinária a temática da eficácia probatória dos documentos eletrônicos. Cumpre, por oportuno, tecermos alguns comentários a respeito.
5.O PROBLEMA DA EFICÁCIA PROBATÓRIA
A celebração de negócios através da Internet, por mais sofisticados que sejam os sites, ainda atingiu o mesmo grau de segurança e confiabilidade das transações presenciais. Muitos consumidores ainda receiam efetuar compras pela web, tanto pela vulnerabilidade das informações sobre pagamento quanto pela dúvida a respeito da qualidade dos produtos, expostos virtualmente em monitores.
Todavia, normas específicas vêm sendo criadas para dar eficácia probatória aos documentos eletrônicos, com destaque para a MP 2.200/2001 e a Lei nº. 11.419/2006, que instituiu o processo eletrônico.
Apesar de o Código de Processo Civil, em seu art. 332, admitir quaisquer meios moralmente legítimos como hábeis para provar a verdade de fatos narrados em juízo, acolhendo o nosso o sistema processual o princípio da livre convicção motivada, os documentos eletrônicos até recentemente eram vistos como algo de difícil assimilação prática.
Na Itália, desde a publicação do Decreto Presidencial nº. 513/1997, encontrava-se positivada a carga probante dos documentos eletrônicos, assim definidos:
Art. 2º. Documento Informático.
O documento informático por qualquer forma formado, o arquivamento sobre o suporte informático e a transmissão com instrumentos telemáticos, são válidos e relevantes para todos os efeitos legais se estiverem de conformidade com as disposições do presente regulamento. [20]
No Brasil, apesar de haver alguns projetos de lei tramitando sobre a matéria, e das recentes alterações no CPC para albergar a possibilidade de utilização de documentos eletrônicos, é ainda incipiente o emprego de tal modalidade de prova, em comparação com as demais. Isso ocorre em virtude de três aspectos fundamentais, conforme esclarece Regis Magalhães Soares de Queiroz:
Os problemas fundamentais relativos à viabilidade da adoção de um conceito de documento eletrônico – necessário para outorgar-se força probante à relação jurídica nele representada, que é imprescindível para a viabilização do comércio eletrônico – estão basicamente ligados a três requisitos: autenticidade, integridade e perenidade do conteúdo. [21]
Mas a realidade de pouco uso dos documentos eletrônicos, em parte pelos custos e desconhecimento das formas de certificação digital, tende a mudar radicalmente nos próximos anos, com a disseminação do processo eletrônico. Cada vez mais o papel tende a ceder espaço aos códigos binários computacionais. E o contrato eletrônico, desde que celebrado em observância a requisitos mínimos de segurança, terá dentro em breve tanta força probatória quanto escrituras públicas. É só uma questão de tempo.
