Povos originários e a problemática do marco temporal na...

Quando o sangue nas tuas veias regressar ao mar, e a rocha nos teus ossos regressar ao solo, talvez então te lembres que esta terra não te pertence, és tu quem pertence a esta terra.

(Provérbio Nativo Americano)

Resumo: O presente artigo visa esclarecer cronologicamente a problemática da tese do marco temporal, fixada, num primeiro momento, pelo Supremo Tribunal Federal, e posteriormente derrubada pelo mesmo. Ainda, levanta a renitência do chamado “efeito backlash” no tocante aos povos originários, como uma reação legislativa que cerceia os direitos ora conquistados pela população indígena.

1. O ESBULHO DE 1500

Diz-se que 21 de abril de 1500 foi o dia em que marinheiros portugueses avistaram algumas algas marinhas, o que era um sinal de que havia alguma terra aproximando-se. Na manhã do dia 22, foram avistadas algumas espécies de pássaros e, ao final do dia, avistaram um grande monte verde com cheiro de riqueza – apelidaram-lhe de Monte Pascoal:

“Neste dia, a horas de véspera, houvemos vista de terra! Primeiramente dum grande monte, mui alto e redondo; e doutras serras mais baixas ao sul dele; e de terra chã, com grandes arvoredos: ao monte alto o capitão pôs nome – o Monte Pascoal e à terra – a Terra da Vera Cruz.” (Carta de Pero Vaz de Caminha ao rei de Portugal, D. Manuel).

No dia 23 de abril, com 13 embarcações, 1.400 homens entre marinheiros, técnicos em navegação, escrivães, cozinheiros, padres e ajudantes (CHAVES, 2013), desembarcaram numa terra já habitada por cerca de 3 milhões de nativos. O descobrimento foi, portanto, uma verídica invasão contínua. Não se descobre o já descoberto: ou respeita-se; ou toma-se.

A expressão “descobrimento” ignora o fato que, naquele período, os povos indígenas já habitavam as terras há muito tempo, tratando-se, pois, de uma expressão eurocêntrica.2 É nesse cenário, devido principalmente ao choque de culturas, que se tem início a colonização portuguesa no Brasil, marcada por um processo massivo de extermínio dos povos originários, invasões, conflitos e disseminação de doenças contagiosas oriundas de Portugal. Portanto, a submissão e o etnocídio foram as principais características dos primeiros contatos entre portugueses e indígenas, disputa que, pelos estudos atuais, ainda não possui termo.

2. CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS NA PROTEÇÃO DOS POVOS ORIGINÁRIOS

Desde o início, o Brasil manteve com os indígenas uma relação de reconhecimento de seus direitos às terras de ocupação tradicional, tendo como marco regulatório o Alvará Régio de 1º de abril de 1680, o qual assentava:

“[...] E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas.”

Posteriormente, entra em vigor a Lei de Terras de 1850 (Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850); e a Lei de Terras dos Índios de 1928 (Decreto n. 5.484, de 27 de junho de 1928, que regula a situação dos índios nascidos no território nacional).

A Constituição Federal de 1934 foi a primeira a consagrar o direito dos indígenas à posse de suas terras, agregando maior segurança jurídica à temática, que foi repetida em todos os textos constitucionais posteriores (1937, 1946, 1967, 1969 e 1988). Como denotou Pontes de Miranda ao tecer comentários à Constituição de 1946, – cujo conteúdo, no tocante à tutela indígena, era idêntico à Constituição de 1934 – o reconhecimento constitucional à posse das terras operou a nulidade de pleno direito de qualquer ato de transmissão da posse ou da propriedade dessas áreas a terceiros (MIRANDA, Comentários à Constituição de 1946, vol. V, 1953, p. 335/336).

A Constituição Federal de 1988 inova ao dedicar um capítulo inteiro aos direitos dos indígenas, rompendo com um paradigma assimilacionista que, de acordo com Carlos Frederico Souza Filho (2018, p. 2252), pretendia a progressiva integração do índio à sociedade nacional – e branca – a fim de que deixasse paulatinamente sua condição indígena, para um paradigma de reconhecimento e incentivo ao pluralismo sociocultural e ao direito de existir como indígena:

“Está claro que a generosidade de integrar os indivíduos na vida nacional ficou mantida em toda sua plenitude, mas integrando-se ou não, o Estado Nacional reconhece o direito de continuar a ser grupo diferenciado, sociedade externamente organizada, cumprindo um antigo lema indígena equatoriano: ‘puedo ser lo que eres sin dejar de ser lo que soy’. Está rompida a provisoriedade que regeu toda a política indigenista dos quinhentos anos de contato.” (SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Dos Índios. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. 2.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 2252.)

Os direitos originários sobre as terras estão, pois, no centro dos direitos constitucionais dos indígenas há séculos: são terras indígenas as ocupadas pelos índios. É a dicção do artigo 231 da Constituição Federal de 1988:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

3. DIREITO FUNDAMENTAL E VEDAÇÃO AO RETROCESSO: OS DIREITOS TERRITORIAIS INDÍGENAS COMO CLÁUSULA PÉTREA

É fato inexorável que os direitos das comunidades indígenas consistem em direitos fundamentais, pois garantem a manutenção das condições de existência e vida digna aos índios. Como bem salientou o Ministro Edson Fachin, no julgamento do Recurso Extraordinário submetido à repercussão geral, sob o tema 1031, A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer em seu artigo 231 “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, tutela aos indígenas direitos individuais e coletivos a ser garantidos pelos Poderes Públicos por meio de políticas públicas que preservem a identidade de grupo e seu modo de vida, cultura e tradições.

Também é cedido que a classificação de um direito como fundamental acarreta consequências no mundo jurídico, a saber:

Incide sobre o artigo 231 do texto constitucional o artigo 60, §4°, consistindo, pois, cláusula pétrea à atuação do constituinte reformador, que fica, então, impedido de realizar modificações tendentes a abolir ou dificultar o exercício dos direitos individuais e coletivos;
Os direitos indígenas, enquanto direitos fundamentais, estão imunes às decisões das maiorias legislativas eventuais com potencial de coartar o exercício desses direitos, uma vez consistirem em compromissos firmados pelo constituinte originário, além de terem sido assumidos pelo Estado perante diversas instâncias internacionais (RE 1017365 / SC);
Por se tratar de direito fundamental, incide sobre os direitos indígenas a vedação ao retrocesso, bem como a proibição da proteção insuficiente de seus direitos, que, de acordo com Marcelo Novelino (2016, p.296):

A proibição de proteção insuficiente impõe aos poderes públicos, portanto, a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção e promoção dos direitos fundamentais, sobretudo, daqueles que dependem de prestações materiais - e.g., direitos sociais prestacionais - e jurídicas - e.g., criminalização de condutas gravemente ofensivas - por parte do Estado.

A adequada interpretação ao artigo 231 deve levar em consideração o princípio da máxima eficácia das normas constitucionais, que, para Barroso, significa que “todos os direitos previstos na Constituição são juridicamente exigíveis”, devendo ser atribuído o sentido de maior abrangência no tocante à proteção do direito fundamental.

4. NATUREZA JURÍDICA DA DEMARCAÇÃO, COMPETÊNCIA E POSSE INDÍGENA: O VERDADEIRO SIGNIFICADO DA PALAVRA TERRA

Somente à União, nos termos do artigo 231 da Constituição Federal, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas. A demarcação administrativa também está prevista no Estatuto do Índio, que assim dispõe:

“Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.

§ 1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras.

§ 2º Contra a demarcação processada nos termos deste artigo não caberá a concessão de interdito possessório, facultado aos interessados contra ela recorrer à ação petitória ou à demarcatória.”

Todavia, como se infere do próprio texto constitucional, os direitos territoriais originários dos indígenas são reconhecidos e, portanto, preexistem à promulgação da constituição. A demarcação não constitui a terra indígena, mas apenas declara que a área é de ocupação pelo modo cultural de se viver. Neste sentido, dispõe o Estatuto do Índio:

“Art. 25. O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República.”

Como bem ressalta Edilson Vitorelli (2018, p. 177-178), o procedimento demarcatório tem natureza meramente declaratória, pois o que se busca com ele é apenas a delimitação da área já pertencente aos povos indígenas, em razão dos direitos que decorrem da ocupação tradicional. Nesse sentido, a posse permanente das terras de ocupação tradicional independe da realização ou conclusão da demarcação administrativa, vez que é direito originário dos povos indígenas, sendo apenas reconhecido pelo ordenamento jurídico.

A natureza jurídica do procedimento demarcatório é, portanto, meramente declaratória, consistente na exteriorização da propriedade da União, vinculada e afetada à específica função de servir de habitat para a etnia que a ocupe tradicionalmente (RE 1019365/SC). Essa a razão de a Constituição Federal havê-los chamados de “originários”, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos (PETIÇÃO 3.388/RO).

Diante disso, depreende-se que, a importância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica, econômica e cultural dos indígenas (DE MELLO, Celso, RE 183188, 1996).

A terra indígena, portanto, se define não pela demarcação, mas pela ocupação indígena, como dispõe a Constituição. Desta forma, a União deve usar critérios antropológicos de reconhecimento, porque se a ocupação se faz segundo os usos, costumes e tradições, há que se conhecer em profundidade a organização social daquele grupo determinado para se encontrar a terra ocupada (SOUZA FILHO, Carlos Frederico, 2018, p. 2256).

No tocante ao conceito de posse, o Supremo Tribunal Federal já assentou que a posse indígena difere-se frontalmente da posse civil, não sendo regulada pelas previsões constitucionais configuradoras do direito territorial indígena. É como delineou a questão o acórdão prolatado na Pet. n° 3.388:

“Terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia, o que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara intelecção de que os artigos 231 e232 da Constituição Federal constituem um completo estatuto jurídico da causa indígena.”

Nas terras indígenas, a função econômica da terra está relacionada com a conservação das condições de sobrevivência e do modo de vida indígena, não funcionando como mercadoria para esses grupos. Não possui valor comercial, como no sentido privado de posse. Trata-se de uma relação de identidade, espiritualidade e de existência, sendo possível afirmar, nos termos do RE 1017365/SC, que não há comunidade indígena sem terra, num ponto de vista étnico e cultural, inerente ao próprio reconhecimento dessas comunidades como povos tradicionais. Nesse sentido, expõe Edílson Vitorelli (2016, p. 189):

“A posse indígena, portanto, embora variável de comunidade para comunidade, se vincula à vivência cultural, às crenças, rituais, aos mortos enterrados e demais traços que caracterizam indiscutivelmente as tradições indígenas, sendo que é exatamente nesse ponto que se distingue da posse civil, que exige a caracterização de um poder de fato sobre a coisa. Em uma comparação talvez imprecisa, é como se a posse da terra, para o índio, fosse um direito da personalidade, e não um direito patrimonial.”

Ainda, o conceito constitucional de posse indígena é reforçado pela Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, aprovada internamente pelo Decreto Legislativo n° 143, de 20 de junho de 2002, que dispõe que “ao aplicarem as disposições desta parte da Convenção, os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relação com as terras ou territórios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação. A utilização do termo "terras" nos Artigos 15 e 16 deverá incluir o conceito de territórios, o que abrange a totalidade do habitat das regiões que os povos interessados ocupam ou utilizam de alguma outra forma.”

5. CASO RAPOSA SERRA DO SOL E A DEFINIÇÃO DO MARCO TEMPORAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Foi na Petição n. 3.388. que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, localizada no estado de Roraima, oportunidade em que fixou parâmetros com a pretensão de revelar o regime constitucional das demarcações de Terras Indígenas no Brasil, estipulando, inclusive, a tese do marco temporal: somente são reconhecidos aos indígenas os direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam se essa ocupação puder ser constatada na data da promulgação da Constituição de 1988, salvo se, ao tempo da promulgação, a ocupação indígena só não ocorresse por efeito de renitente esbulho por parte dos não índios. 3 Do voto do i. Relator, Min. Ayres Britto, extrai-se o seguinte trecho:

“I - o marco temporal da ocupação. Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, "dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam". Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer 64 Em elaboração RE 1017365 / SC outra referência temporal de ocupação de área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada em Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um só tempo: a) a fraude da subitânea proliferação de aldeias, inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil, quando não de outros países vizinhos, sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação; b) a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, à data da vigente Constituição. Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine. Exclusivo uso e fruição (usufruto é isso, conforme Pontes de Miranda) quanto às "riquezas do solo, dos rios e dos lagos" existentes na área objeto de precisa demarcação (§ 2º do art. art. 231), devido a que "os recursos minerais, inclusive os do subsolo", já fazem parte de uma outra categoria de "bens da União" (inciso IX do art. 20. da CF);”

Os 19 parâmetros, também denominados de salvaguardas institucionais, passaram a funcionar como condicionantes de validade dos processos demarcatórios de Terras Indígenas no Brasil. Em que pese tal decisão não possuir efeito vinculante, nos dizeres do próprio tribunal, ostenta força moral e persuasiva de uma decisão da mais alta corte do país, do que decorre um elevado ônus argumentativo nos casos em que se cogite da superação de suas razões.4 Por tal motivo, tem servido como paradigma para outras decisões em que se discute a demarcação de Terras Indígenas.

Com efeito, o marco temporal único de 5 de outubro de 1988 já foi utilizado em outras situações pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, para anular as demarcações da Terra Indígena Guyraroka5, da etnia Kaiowá, no julgamento do RMS n. 29.087. (2014). O mesmo também ocorreu com a Terra Indígena Limão Verde6, da etnia Terena, no ARE n. 803.462. AgR (2014) e com a Terra Indígena de Porquinhos, da etnia Kanela Apanyekrá, no julgamento do RMS n. 29.5427.

Ainda, levanta-se a transparente problemática da exceção do marco temporal para demarcação das terras, quando houver um renitente esbulho, configurado pela controvérsia judicial ou conflito físico. Em outras palavras, legitimou-se a violência física para fins de ocupação territorial. Ora, se sequer existe legitimidade da posse obtida por meio violento e injusto pelo Código Civil (art. 1200, CC), como poderia a ordem constitucional legitimar tal conflito físico? Nas palavras de Edson Fachin (RE 1.017.365):

“como poderia a ordem constitucional de 1988 ignorar toda a evolução legislativa anterior e legitimar a obtenção das terras indígenas por meio da violência, desqualificando o direito dessas comunidades, retiradas à força de seus territórios tradicionais, de buscar a reparação do direito que sempre possuíram e foram impedidas de retomar pelo próprio Estado, por ação ou omissão, que as deveria proteger?”

Assim, evidente é a necessidade de que o abando da terra por parte dos indígenas se revista de um caráter eminentemente voluntário, sem qualquer forma de esbulho por parte de terceiros, e sem a exigência de um conflito físico ou de uma controvérsia judicial em sede de demanda possessória em trâmite até 05 de outubro de 1988. Ainda, há de se observar que a resistência indígena deve ser analisada segundo os critérios de cada etnia, vez que não se trata de um conceito monológico da dogmática do direito civil (BARBOSA, Samuel, 2018).