A constitucionalidade do art. 142 da CF/88

1. INTRODUÇÃO

O ponto crucial a ser analisado está presente no preceito do artigo 142, § 1º, da Carta Fundamental de 1988, infra:

“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”.

“§ 1º. Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas”.

2. DAS LEIS COMPLEMENTARES

Rebuscando-se as leis complementares instituídas, visando regulamentar as normas gerais previstas no § 1º, do artigo 142, vislumbra-se que foram criadas as Leis complementares nºs. 18/1998, que trata do regime constitucional dos militares; 20/1998, dispondo sobre a modificação do sistema social previdenciário; 41/2003, modifica vários artigos sobre a administração pública; sobre o regime previdenciário; em torno da situação dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; concernente as atribuições do Congresso Nacional; relativo a competência dos tribunais; e da instituição das contribuições sociais de competência da União. Assim sendo, observa-se que nenhuma das precitadas leis dispõe sobre a organização, o preparo e principalmente o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria, da garantia dos poderes constitucionais, no caso os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e, mormente, a garantia da lei da ordem.

Vale revelar que, embora excluída do apontamento constitucional, a Lei Complementar nº 97, de 1999, foi criada para dispor sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas.

No Capítulo V, encontra-se o tópico “do emprego” das Forças Armadas, mediante diversos artigos, iniciado pelo artigo 15, dispondo abaixo:

”Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro de Estado da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação: (...)”.

No capítulo seguinte constam as “Disposições Complementares”, no pertinente a atribuição subsidiária geral das Forças Armadas, na forma determinada pelo Presidente da República, nos termos dos artigos 16 e seu parágrafo único, 16-A, incisos I a III, e parágrafo único, abaixo:

“Art. 16. Cabe às Forças Armadas, como atribuição subsidiária geral, cooperar com o desenvolvimento nacional e a defesa civil, na forma determinada pelo Presidente da República”.

“Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, integra as referidas ações de caráter geral a participação em campanhas institucionais de utilidade pública ou de interesse social”. (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)

“Art. 16-A. Cabe às Forças Armadas, além de outras ações pertinentes, também como atribuições subsidiárias, preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias, atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores, independentemente da posse, da propriedade, da finalidade ou de qualquer gravame que sobre ela recaia, contra delitos transfronteiriços e ambientais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, executando, dentre outras, as ações de”: (Incluído pela Lei Complementar nº 136, de 2010).

“I – patrulhamento”; (Incluído pela Lei Complementar nº 136, de 2010).

“II - revista de pessoas, de veículos terrestres, de embarcações e de aeronaves”; e (Incluído pela Lei Complementar nº 136, de 2010).

“III - prisões em flagrante delito”. (Incluído pela Lei Complementar nº 136, de 2010).

“Parágrafo único. As Forças Armadas, ao zelar pela segurança pessoal das autoridades nacionais e estrangeiras em missões oficiais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, poderão exercer as ações previstas nos incisos II e III deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 136, de 2010).

3. DO DECRETO PRESIDENCIAL REGULAMENTADOR

De efeito, exsurge o Decreto nº 3.897, de 2001, como instrumento regulamentador da LC nº 97, de 1999, fixando as diretrizes para o emprego das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, e a Lei nº 9.649, de 1998, dispondo sobre a organização da Presidência da República.

Segundo o artigo 1º do Decreto nº 3.897/2001, as diretrizes ora estabelecidas têm como escopo orientar o planejamento, a coordenação e a execução das ações das Forças Armadas, e de órgãos governamentais federais, na garantia da lei e da ordem.

No artigo 2º do Decreto, observa-se que é da competência exclusiva do Presidente da República a decisão de emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, enquanto que o seu § 1º dispõe que essa decisão presidencial poderá ocorrer por sua própria iniciativa, ou dos outros poderes constitucionais, representados pelos seus presidentes respectivos. Ademais, nos mesmos moldes, segundo o § 2º do mesmo Diploma legal, o Presidente da República poderá por iniciativa própria, tendo em vista solicitação de Governador de Estado ou do Distrito Federal, determinar o emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem.

Prevê o artigo 3º do ato regulamentador a objetividade sobre o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, como sendo a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, em razão de esgotados os instrumentos previstos no artigo 144 da CF/88, incumbindo-a, sempre que se faça necessário, desenvolver as ações de polícia ostensiva de natureza preventiva ou repressiva, incluídas na competência legal e constitucional das Polícias Militares, observados os termos e limites impostos a essas, por meio do ordenamento jurídico. Complementa o seu parágrafo único, dispondo que esgotados os meios previstos no artigo 144 da CF/88, inclusive no concernente às Polícias Militares, quando em algum momento são indisponíveis, inexistentes, ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional.

Enfim, a previsão do artigo 8º do Decreto nº 3.897/2001, reza que para o emprego das Forças Armadas, com base nos artigos 34, que trata da intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal; 136, que dispõe sobre a decretação do Estado de Defesa; e do artigo 137, que reza sobre a autorização para a decretação do Estado de Sítio, todos da CF/88, o Presidente da República editará diretrizes específicas.

Em síntese, preliminarmente, são definidas em três as atribuições constitucionais das Forças Armadas: a defesa da Pátria; a garantia dos poderes constitucionais; e a garantia da lei da ordem, por iniciativa de qualquer dos três poderes da República. A primeira trata da defesa contra agressões estrangeiras; a segunda diz respeito ao ato de zelar pela manutenção dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. E, por último garantir a lei e a ordem, a pedido de qualquer um dos poderes, nos precitados termos legais.

4. DAS MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS

Coerente com tais critérios legais, necessário se faz compilar notícias e opiniões doutrinárias, a respeito da atribuição das Forças Armadas no contexto de garantir a lei e a ordem, senão vejamos:

Manifesta-se o advogado criminalista, David Teixeira de Azevedo, em seu artigo ‘O poder moderador e as Forças Armadas’, afirmando que “No regime democrático não faltam exemplos de avanço e emasculação de um poder pelo outro, sendo que na recente história institucional brasileira é escandalosa a hipertrofia do Judiciário e especificamente do STF, ao invadir recorrentemente as competências do Executivo e do Legislativo”.

Na mesma inteligência, a manifestação de Ives Gandra da Silva Martins Filho, jurista, professor e ministro do Tribunal Superior do Trabalho, em seu artigo ‘Cabe às Forças Armadas moderar os conflitos entre os Poderes’, dizendo que, “Diante da excepcional hipótese de, por exemplo, o Congresso Nacional se ver usurpado em suas competências pelo STF, não poderia ele recorrer ao próprio STF usurpador para desfazer a violação, muito embora tenha o parlamento a obrigação, determinada pelo art. 49, XI da Constituição, de ‘zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos demais Poderes. Caberia ao Congresso, então, buscar o arbitramento das Forças Armadas para dirimir o conflito, evitando que o Judiciário decidisse sozinho sobre uma controvérsia na qual figurasse como interessado direto”.

Quando entrevistado pelo jornalista Afonso Jimenez Benites, do Jorna El País, Ives Gandra afirmou que, “Em casos extremos, quando começasse a haver um choque entre poderes, os militares exerceriam um ‘poder moderador’ e interviriam em outra instituição. Caso contrário, o que teríamos seria um superpoder. Existe um poder máximo que é o Supremo, o Judiciário, e existem poderes menores, subpoderes, que seriam o Legislativo e o Executivo. E cada vez que houvesse um conflito, mesmo que parte do conflito fosse o poder Judiciário, seria o próprio poder Judiciário era quem decidiria em causa própria”.

No mesmo tom, o professor e consultor em Direito, Adilson Dallari, em seu artigo ‘Supremo não é sinônimo de absoluto’, afirma que, “Ressalte-se o caráter excepcionalíssimo dessa garantia. Normalmente, abusos cometidos pelo Legislativo ou pelo Executivo podem ser corrigidos pelo Judiciário. Mas, e se este poder se omitir? E se este poder, o Judiciário, for o invasor? Como disse Rui Barbosa: ‘A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela, não há a quem recorrer’. A doutrina tradicional, num eloquente silêncio, se conforma em que não há o que fazer. Paciência! Haveria uma lacuna, insuscetível de ser preenchida, no sistema jurídico brasileiro. Sem dúvida é uma posição bastante cômoda, especialmente para quem milita na advocacia, mas que não pode ser aceita pela doutrina”.

E, continua o professor:

Neste texto, volto ao que já escrevi neste mesmo espaço em 07/05/2020, “O Supremo não é sinônimo de absoluto, (...). O Supremo Tribunal Federal é apenas um órgão do Poder Judiciário, que está acima dos demais órgãos desse mesmo Poder (...). Em síntese, o Poder Judiciário é apenas um dos poderes da República, não é superior (nem muito menos supremo) com relação aos demais”.

Segundo, ainda, o jurista Gandra, em um vídeo divulgado por meio das redes sociais, afirma que, “O Presidente Jair Bolsonaro teria o direito de invocar as Forças Armadas na hipótese de o STF negasse seus recursos, como no caso em que barrou a nomeação de Alexandre Ramagem para assumir a Direção-Geral da PF. Porquanto, essa decisão do Judiciário nunca poderia se imiscuir na indicação de cargos de livre nomeação dos chefes do Executivo”.

Por final, Gandra sustenta que a intervenção militar pontual, nos moldes por ele descritos, não significa de forma alguma um rompimento da ordem constitucional vigente, mas antes uma restauração dessa ordem num contexto em que a mesma se encontra ameaçada pela Suprema Corte. As Forças Armadas são escravas da Constituição, do Estado de Direito, e não do Judiciário; sendo assim, se partir do Judiciário a ameaça contra a Constituição e o Estado de Direito, devem os militares protegê-los atuando contra o Judiciário se for preciso. Ademais, acrescenta que não há no artigo 142 da CF qualquer brecha para fechamento de Poderes, os quais devem continuar funcionando normalmente após a intervenção.

5. DA CRÍTICA E DEFESA DA TESE

Neste sentido, vislumbra-se a posição do advogado, mestre e doutor em Direito Administrativo, Amauri Feres Saad, no pertinente ao debate interpretativo do artigo 142 da CF/88, afirmando que esse questionamento não foi originado de divergências doutrinárias ou acadêmicas, mas tão somente pelo desrespeito do STF a prerrogativa do Poder Executivo e a direitos individuais avistáveis no inquérito das fake news .

Ressalta o jurista Saad, que a posição tomada por Gandra foi recebida com inúmeros rechaços, através da comunidade jurídica, no sentido seguinte:

“(...), a simples menção a uma intervenção militar, ainda que seja aquela prevista pela própria Constituição, excitou mais a bile do que o intelecto dos seus adversários, e este são legião. Sobreveio uma enxurrada de artigos, entrevistas e notas de repúdio, condenando, explicita ou implicitamente, o posicionamento de Gandra com uma heresia, uma loucura, um atentado à Constituição e a Democracia”.

Nessa posição, o Conselho Federal da OAB, emitiu um parecer assinado por seu presidente e pelos advogados Marcus Vinícius Furtado Coelho e Gustavo Binenbojm, visando contrapor à posição de Gandra. De acordo com o documento, que pretende materializar o entendimento da classe de advogados, com base nos argumentos seguintes:

O poder moderador deixou de existir no Brasil com a proclamação da República, donde decorreria a inadequação de pretender que às Forças Armadas coubesse tal papel sob a Constituição de 1988.
A ideia de supremacia da Constituição, inerente ao regime, repelia a ideia de um poder moderador, que seria um poder extraconstitucional (ou seja, arbitrário).
Os mecanismos de freios e contrapesos previstos na Constituição de 1988 seriam suficientes para equacionar eventuais conflitos entre os poderes, e a previsão da intervenção das Forças Armadas representaria uma interferência externa (e por isso inconstitucional) nesse equilíbrio.
A função de “garantia da lei e da ordem”, constante do art. 142. e regulada pela LC nº 97/1999, teria hipóteses restritíssimas de utilização, apenas para “graves situações de perturbação da ordem”.

Manifestando-se sobre esse entendimento da OAB, o jurista Saad, concorda apenas com a OAB, no sentido de que o Poder Moderador não sobreviveu à Carta Magna de 1824, uma vez que os textos constitucionais republicanos subsequentes não ratificaram os mecanismos de superação de crises que estavam presentes no Poder Moderador, e que este não pode ser confundido com a atuação das Forças Armadas tipificadas no artigo 142 da vigente Constituição Federal. (Grifei).

Ademais disso, acertadamente o autor Saad, fazendo referência a OAB, esclarece que o Poder Moderador, diferentemente do alegado, era por definição constitucional e não por arbítrio, uma vez que não se tem notícia do cometimento de abuso do Poder Moderador, por parte dos dois imperadores do Brasil.

Assim sendo, segundo Saad, não é a ideia de um Poder Moderador que é repelida pela vigente Constituição. Verificando-se que, já antes, sobre a inexistência de um Poder Moderador oficialmente reconhecido como tal, uma vez que não há previsibilidade na Carta Fundamental de 1988. Contudo, tudo isso, por si só, não é o suficiente para excluir a possibilidade de intervenção da Forças Armadas, nos moldes pretéritos previstos. Porquanto, subsiste a objeção suscitada por Gandra e Dallari, necessitando, pois, que algum seja feito quando o Judiciário exorbita suas atribuições e atenta contrariamente em desfavor da Constituição Federal de 1988. (Grifos nossos).

No terceiro argumento contestado pela OAB, o jurista Saad apresenta duas impugnações, sendo a primeira, o autor alega que não se pode transportar para o debate constitucional brasileiro a expressão “freios e contrapesos”, com a mesma posição semântica debatida pelo norte-americano, uma vez que, a experiência constitucional dos EUA se mostra tão rica e bem-sucedida, tratando-se de uma única Constituição promulgada em 1787 e permanecendo válida até a presente data, com apenas 27 emendas. Assim, seria impossível compará-la com qualquer outra constituição, de maneira, por exemplo, de invocar o termo “freios e contrapesos”, para transferir ao Brasil os mesmos resultados institucionais verificados no EUA. (Grifei).

Prosseguindo, no entendimento de Saad, certamente o Brasil e os EUA são possuidores de realidades jurídicas constitucionais por demais distintas. Porém, essa distinção não viabiliza a aplicação em nosso sistema jurídico da noção de “freios e contrapesos”, de maneira a reconhecer a existência nesse sistema, mecanismos que possibilitem o controle dos Poderes uns pelos outros, permitindo rejeitar a necessidade de intervenções militares. Porquanto, esses mecanismos representam muitas vezes suas eficácias, mas que na verdade não há como negar sua existência no mundo jurídico. Assim sendo, ou seja, se existem não se pode desconsiderar a sua existência com amparo nas diferenças entre os constitucionalismos brasileiro e norte-americano.

Refuta Saad, pela segunda vez, desta feita com mais fulgor e de forma acertada, quando aponta a importância de levar em consideração o preceito do artigo 142 da CF/88 e não de se emitir juízos desorientados sobre ele com base na noção abstrata de “freios e contrapesos”, nos termos abaixo:

“(...), invocar uma ideia abstrata de “freios e contrapesos” para sustentar que as Forças Armadas seriam um elemento estranho e disruptivo de um equilíbrio estabelecido na Constituição de 1988 é ignorar que o art. 142. é tão constitucional quanto os demais. A intervenção das Forças Armadas para garantia dos poderes constitucionais é ela própria um ingrediente dos freios e contrapesos constitucionalmente previstos. Dito de outra forma: o equilíbrio entre poderes na atual constituição leva em consideração necessária o conteúdo do art. 142. e não pode ser compreendido sem ele”.

No pertinente ao terceiro e último argumento da OAB, entende o jurista Saad que, dentre as três atribuições das Forças Armadas, a que autorizaria a intervenção militar em caso de invasão inconstitucional de um Poder sobre outro é a segunda, ou seja, a garantia dos poderes constitucionais. Nesse modo, não teria nenhum sentido a objeção apontada pela OAB, com base na terceira atribuição, isto é, a garantia da lei e da ordem, afirmando que a mesma é possuidora de um cabimento bastante restrito, servindo apenas para “graves situações de perturbação da ordem”, de acordo com a Lei Complementar. Nessa questão, o jurista Saad afirma que todo o arcabouço teórico que embasa a possibilidade de uma intervenção militar pontual, visando proteger um dos Poderes contra a invasão inconstitucional de outro Poder, que se concentra de fato na atribuição militar de garantia da lei e da ordem, pelo menos nos moldes apontados por Gandra, como acima citado. Assim, dentre as atribuições constitucionais das Forças Armadas é a única para qual há previsão de que as mesmas sejam convocadas por iniciativa de qualquer dos Poderes, com reza a disposição do art. 142. da CF/88. Pois, se assim não fosse, ou seja, caso a intervenção militar tivesse com base na atribuição de garantia dos poderes constitucionais, então apenas o Poder Executivo poderia utilizar esse recurso, uma vez que, as Forças Armadas são subordinadas ao Presidente da República, não havendo para essa atribuição, previsão de que possam ser acionadas pelos demais Poderes. (Grifei).

Argumenta, ainda, o jurista Saad, que na hipótese de uma intervenção protetiva fosse requerida pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judiciário, o Chefe do Poder Executivo não poderia denegá-la injustificadamente, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade.

No entanto, há de ser reconhecido que a garantia da lei e da ordem é a única atribuição dentre as fixadas no texto do artigo 142 da CF/88, que poderá respaldar uma intervenção militar, nos moldes apontados pelo jurista Gandra. Contudo, diante da manifestação da OAB, não são capazes de desmentir a tese de Gandra, a qual a mencionada garantia da lei e da ordem é um conceito que poderia ser interpretado de maneira a justificar a intervenção das Forças Armadas na defesa de um dos Poderes contra a invasão inconstitucional de outro.

Nesse tom, demonstrada está a utilidade da explicação de Saad, em torno da natureza do art. 142. da CF/88, como sendo um mecanismo constitucional de superação de crises, do modo como se deu o Poder Moderador no Brasil Império, muito embora não possa ser confundido com este último, de acordo com a manifestação supramencionada, nos termos abaixo:

“As constituições, com as muitas ressalvas que as teorias contratualistas merecem, assemelham-se a contratas (...). Como todos os contratos, pressupõem que os mecanismos previstos irão funcionar como imaginados, mas também, em muitos casos, se preparam para o pior: disciplinam a própria crise. Se tais mecanismos forem apropriados às circunstâncias das partes contratantes, a constituição se mantém. Se forem inadequados, os fatos vencem: a ordem constitucional acaba inevitavelmente sendo substituída por uma nova; rescinde-se o contrato anterior e assina-se outro”.

“A experiência constitucional internacional é pródiga em mecanismos de solução de crise, e eles variam conforme a natureza do problema a ser enfrentado. Para problemas sociais, de instabilidade interna ou agressão externa, em que seja necessário suspender temporariamente direitos individuais a bem do interesse público, preveem-se normalmente os instrumentos excepcionais de restrição de direitos individuais: a decretação dos estados de sítio, defesa ou emergência, são só alguns exemplos. Para problemas político-institucionais, os mecanismos mais comuns são a dissolução do parlamento (seguida da convocação de novas eleições) e o impedimento de agentes políticos (normalmente o chefe do executivo) e juízes”.

“Como as tradições jurídicas e a criatividade constitucional variam de país para país, nada impede que outros mecanismos, fora dos moldes mencionados, possam ser previstos (...)”.

De acordo com o autor, porquanto, o artigo 142 da CF/88 pode sr avistável como um dispositivo heterodoxo, gerado para tentar evitar rupturas da ordem constitucional, mas não instantes de normalidade, porém, sim em momentos de crise, de exceção.

O autor Saad, sita como exemplo de mecanismo heterodoxo no direito comparado, a notwithstanding clause (cláusula de não obstante) da Constituição canadense, um dispositivo que admite aos Legislativo Federal e provincial editarem legislações contrárias à Constituição por um período de cinco anos, renovável por mais cinco (seção 33 da Carta de 1982). As matérias aprovadas no exercício da notwithstanding clause ficam excluídas da apreciação do Judiciário, e o parlamento responsável pela invocação da cláusula só terá o ônus público de sustentar diante da opinião pública que está contrariando a Constituição Federal.

Porquanto, esse trabalho até então permanece íntegro a tese abraçada por Gandra, em torno da possibilidade de intervenções militares pontuais, com base no artigo 142 da CF/88 e na garantia da lei e da ordem, compreendida com a necessidade de resguardar o equilíbrio entre os Poderes da República.

No que pertine a competência, constitucionalmente falando, está determinou ao STF a função de “guarda da Constituição”, porém isso não significa que os abusos cometidos pelo STF em detrimento dos demais Poderes, no exercício de suas funções devam ser tolerados. Contudo, é cediço que o recurso mais apropriado, juridicamente adotado, para combater essa prática é o emprego do impeachment contra os ministros da Suprema Corte, na hipótese da incorrência de crimes de responsabilidade, cuja competência constitucionalmente determinada para o julgamento do impedimento é cabível ao Poder Legislativo.

Por outro lado, é sabido que na atualidade a invasão de competências dentre os poderes da República não está tipificada com crime de responsabilidade, entretanto, já há um projeto de lei tramitando neste sentido, motivado pelos incômodos dos parlamentares com a conduta do STF, levando à propositura desta e de outras ações legislativas, objetivando por freios à atuação dos ministros do STF, através de novos mecanismos a serem criados, a exemplo da limitação de mandatos e da restrição à concessão de cautelares monocráticas.

É público e notório que o emprego do impeachment é por demais dificultoso e impraticável, perante a carência de interesse dos senadores, em se indispor com os membros do STF, em vista de que este compete julgá-los em face da prerrogativa de foro, ou seja, há um ensinamento bíblico por meio de Mateus 7:1, “Não julgueis, para que não sejais julgados”, uma vez que é sabido, também, que dentre os membros do Senado Federal estão inseridos parlamentares que respondem a procedimentos criminais no âmbito do STF.

Neste sentido, impõe-se a relevância jurídica do instituto do impeachment , embora sua prática seja de baixa significância para parlamentares. No entanto, esse instrumento legal, assim como outros, deve ser aplicado com o esteio de equilibrar a balança entre o Poder Judiciário e os demais Poderes da República, com a finalidade de solucionar os conflitos sem a quebra do Estado de Direito, por meio da intervenção dos militares, conforme dispõe o artigo 142 da CF/88.