Resposta à OAB/RJ: a liminar do exame de ordem

Breve análise da argumentação desenvolvida pela Procuradoria da OAB/RJ, em defesa da constitucionalidade do Exame de Ordem, no Agravo de Instrumento nº 2008.02.01.000264-4, referente à decisão liminar que autorizou a inscrição de bacharéis.

SUMÁRIO: 1) Apresentação 2) Orientação do STF sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem? 3) A refutação da Procuradoria da OAB/RJ; 4) A questão da baixa qualidade do ensino jurídico; 5) As decisões jurisprudenciais; 6) A inconstitucionalidade da delegação ao Conselho Federal da OAB; 7) A OAB é uma Agência Reguladora? 8) Argumento oportunista ou garantia de acesso à prestação jurisdicional? 9) Considerações finais.

1) Apresentação

Em decisão liminar, publicada no dia 11.01.2008, a Juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, concedeu liminar, para que seis bacharéis se inscrevessem na OAB/RJ, e pudessem advogar, independentemente da aprovação no Exame de Ordem. O Presidente da OAB/RJ, Wadih Damous, disse, a respeito, que a liminar era estapafúrdia e que "a OAB não vai permitir que ignorantes advoguem e ponham em risco a própria sociedade".

Em comunicado divulgado no dia 16.01.2008, o Conselho Federal da OAB lembrou que, em 2006, essa Juíza se recusou a expedir alvará, para o recebimento de determinados valores, por um advogado do Rio de Janeiro e em conseqüência, dois dirigentes da Seccional representaram contra ela, no Tribunal Regional Federal. Em represália, foram alvos de denúncia, por calúnia, do Ministério Público Federal. A nota publicada pela OAB, nessa ocasião, repudiava "a conduta arbitrária e de nítida retaliação" da Juíza.

No dia 17.01.2008, o Desembargador Raldênio Bonifácio Costa, do TRF-2ª, na qualidade de Relator do Agravo de Instrumento nº 2008.02.01.000264-4 - Veja aqui o AGRAVO, cassou a decisão liminar da Juíza.

Em 18.01.2008, a Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) desagravou a Juíza Maria Amélia, dizendo que as decisões judiciais devem ser combatidas com argumentos jurídicos e através de recursos judiciais. Na nota de desagravo, o presidente da Ajufe, Walter Nunes, disse que "rótulos pejorativos impostos a magistrados por aqueles inconformados com a decisão são incompatíveis com a postura de sobriedade das relações institucionais" e que esse não é o comportamento da OAB, que "tem sua história marcada pelo fortalecimento do Estado Democrático de Direito e da proteção aos direitos fundamentais".

Os Agravados disseram que vão alegar a suspeição, também, do desembargador que cassou a liminar, devido às suas ligações com a OAB/RJ (Juiz do Tribunal de Ética Profissional do Conselho da OAB/RJ, Diretor do Departamento de Cursos Jurídicos da OAB/RJ, Vice-Presidente da 16ª Subseção da OAB/RJ, e Membro do Conselho da OAB/RJ).

Em entrevista publicada no dia 26.01.2008, o Presidente da OAB/RJ, comentando a decisão do Agravo, disse que o Movimento Nacional de Bacharéis em Direito (MNBD) precisa ser melhor investigado: "É preciso saber qual é a fonte de recursos desse movimento, já que pressupõe-se (sic) que essas pessoas não estão ainda no mercado de trabalho, não vivem de recursos próprios. No entanto, o Movimento tem sites, tem jornais, produz milhares de panfletos contra o Exame de Ordem... Eu acho que o Ministério Público deveria investigar a fonte de recursos desse Movimento".

A finalidade deste artigo é, apenas, fazer uma breve análise jurídica a respeito da argumentação desenvolvida pela Procuradoria da OAB/RJ, no Agravo que ensejou a cassação da liminar. Não irei comentar a alegada suspeição da Juíza, nem a do Desembargador. Também não comentarei, muito menos, as declarações do Presidente da OAB/RJ, e de outros defensores do Exame, referentes à decisão liminar, à Juíza, à "ignorância" dos bacharéis, ou à "fonte de recursos" do MNBD.

Serão refutados, dessa maneira, os "argumentos" da Procuradoria da OAB/RJ, a saber: 1) a pretensa existência de jurisprudência do STF sobre a constitucionalidade do Exame da OAB, com eficácia erga omnes e efeito vinculante; 2) que a aprovação no Exame da OAB se enquadra no conceito de exigência de qualificação profissional; 3) que o Exame da OAB é necessário, devido à baixa qualidade do ensino jurídico; 4) que o Exame de Ordem transforma o bacharel em advogado; 5) que o Conselho Federal da OAB pode legislar sobre o Exame de Ordem; 6) que a OAB é uma espécie de Agência Reguladora; 7) que os agravados são apenas oportunistas frustrados e membros fundadores do MNBD.

2. Orientação do STF sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem?

Disse a Procuradoria da OAB/RJ:

"Antes de mais nada, cumpre frisar que a Lei 8.906/94 já foi objeto de ADIn (nº 1.127), julgada em definitivo em 17/05/2006. O dispositivo ora atacado permaneceu incólume, pois sua inconstitucionalidade sequer foi suscitada. Ora, como se sabe, as ações de controle concentrado de constitucionalidade têm causa de pedir aberta e efeito dúplice: no caso da ADIn, suscitada a inconstitucionalidade de um ou mais dispositivos de certa lei, pode e deve o Supremo Tribunal Federal manifestar-se sobre sua constitucionalidade como um todo, e, caso não declare expressamente a inconstitucionalidade de certo dispositivo, o julgamento surte o efeito contrário, ou seja, de declará-lo constitucional. Além disso, tal decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, por força do disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99. Portanto, não resta a esse Tribunal outra opção a não ser seguir a orientação fixada pelo STF." (os grifos são do original)

Essa afirmação é juridicamente absurda. Não seria pelo fato de que tenham sido questionados, perante o STF, alguns dispositivos da Lei nº 8.906/94, que nada têm a ver com o Exame de Ordem, que nós poderíamos entender que já existe uma orientação do STF sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, como pretende a Procuradoria da OAB/RJ. Essa afirmação é mais absurda ainda, porque não partiu de "bacharéis ignorantes", como estão sendo tratados, pela OAB/RJ, os agravados, mas de advogados, inscritos nos quadros da OAB, que atuam em sua Procuradoria, e que certamente foram aprovados, com louvor, no Exame de Ordem.

Seria o mesmo que afirmar que uma decisão do Supremo Tribunal Federal, referente a um simples dispositivo qualquer, da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), teria o condão de firmar uma orientação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, sobre a constitucionalidade dos 2.046 artigos dessa Lei! É uma idéia genial, realmente, que poderia contribuir para acabar, de uma vez por todas, com o problema do acúmulo de processos no Supremo! E, também, de quebra, com o nosso sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade!

Na verdade, os dispositivos da Lei Federal nº 8.906/1994, questionados na ADIn nº 1.127, citada pela Procuradoria da OAB/RJ, foram apenas os seguintes: artigo 1º, inciso I e § 2º; artigo 2º, § 3º; artigo 7º, incisos II, IV, V e IX e §§ 2º, 3º e 4º ; artigo 28, inciso II e o artigo 50. Não foram questionados, absolutamente, o art. 8º, inciso IV e § 1º; e nem o art. 44, I, no tocante ao termo "seleção".

3.

Em seguida, a Procuradoria da OAB/RJ passou "à refutação específica dos argumentos da inicial".

Disse, então, que

"o próprio dispositivo constitucional, que garante o livre exercício da profissão, prevê, como exceção, que a lei poderá criar restrições de cunho técnico para tal atuação", e que "a Lei 8.906/94, em estrita observância ao preceito constitucional, impôs, em seu artigo 8º, diversos requisitos que devem ser preenchidos por aqueles que desejam obter sua inscrição nos quadros da OAB. Dentre tais requisitos se incluem, simultaneamente, o "diploma ou certidão de graduação em Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada" (inciso II), bem com a "aprovação em exame de ordem" (inciso IV). Ambas as restrições se enquadram no conceito de exigência de qualificação profissional." (os grifos são do original)

Citou, em seguida, o art. 44, I, do Estatuto da OAB, sublinhando no texto a pretensa competência da OAB para promover a seleção dos advogados e afirmou, ainda, que:

"a Lei 8.906/1994, exige conhecimentos jurídicos mínimos – os quais se confundem, no caso da advocacia, com o conceito de qualificação profissional – para que um bacharel possa tornar-se advogado, não bastando para isso a mera conclusão de bacharelado em Direito em instituição oficialmente reconhecida." (os grifos são do original)

Aqui está mais um grave erro da Procuradoria da OAB/RJ: não é verdade que o Exame de Ordem possa ser enquadrado no conceito de exigência de qualificação profissional. O Exame de Ordem é, ao contrário, um instrumento de avaliação da qualificação profissional.

Esse instrumento, contudo, é inconstitucional, exatamente porque não compete à OAB avaliar a qualificação profissional dos acadêmicos ou dos bacharéis, e muito menos a qualificação dos bacharéis já diplomados por uma instituição de ensino superior, autorizada e fiscalizada pelo poder público, através do MEC. Não cabe à OAB fazer a seleção dos advogados, como afirma o art. 44, I, acima citado. À OAB competem, apenas, a representação, a defesa e a disciplina dos advogados. Esse dispositivo do Estatuto é inconstitucional, quando menciona a seleção.

Portanto, não é o Exame da OAB que pode qualificar um bacharel, para que ele se transforme, por um passe de mágica, em um advogado. Basta ler a Constituição Federal, com atenção: art. 205- O ensino qualifica para o trabalho. Ou seja, o bacharel, diplomado, está apto a exercer a sua profissão liberal, qualquer que seja ela: médico, administrador, engenheiro, assistente social, bibliotecário, biólogo, contabilista, corretor de imóveis, corretor de seguros, economista, etc. O único requisito cabível, além do diploma, será a inscrição do bacharel em seu conselho profissional, que recebe do Estado Brasileiro a delegação do poder de polícia, para a fiscalização do exercício profissional.

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Depois, é preciso ler, também, para corroborar essa exegese, o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – o diploma atesta a qualificação profissional. Portanto, o Exame da OAB é materialmente inconstitucional.

Leia-se, ainda, o art. 209 da Constituição Federal: compete ao poder público autorizar e avaliar a qualidade do ensino privado. Nas instituições públicas de ensino superior, a Constituição não diz, mas é evidente que a competência é também do poder público, através do MEC, e não da OAB.

Verifica-se, portanto, que o Exame da OAB atenta, ainda, contra o princípio constitucional da isonomia, porque o legislador, preocupado, como afirmou a Procuradoria da OAB/RJ, com a qualidade dos profissionais, criou um Exame apenas para os bacharéis em Direito, esquecendo, evidentemente, que existem outros profissionais, que poderiam causar maiores danos, à sociedade, do que um advogado, caso não tivessem a necessária qualificação profissional, a exemplo dos médicos e dos engenheiros.

É claro que o advogado, por maiores que sejam as suas responsabilidades, não pode causar um desastre tão grave como o do desabamento das obras do metrô de São Paulo, ou como um acidente de proporções incalculáveis, na ponte Rio – Niterói, ou em um prédio de cem pavimentos...

É claro que o advogado não tem tanta responsabilidade como um médico, cujos erros podem ser fatais, possibilitando até mesmo a morte de populações inteiras, atingidas por inúmeras epidemias...

Isso é tão evidente, que causa espanto que os dirigentes da OAB e os defensores do Exame de Ordem não reconheçam esse atentado ao princípio da isonomia.

Mas não é só. Se fosse realmente o caso, de que os dirigentes da OAB estivessem preocupados apenas com a qualificação profissional dos bacharéis em Direito, e não com a saturação do mercado de trabalho da advocacia, por que será que eles não defendem a aplicação do Exame de Ordem, também, para os advogados antigos, que são a imensa maioria, porque o Exame da OAB somente se tornou obrigatório, realmente, a partir de 1.996, com a edição, pelo Conselho Federal da OAB, do Provimento nº 81, "regulamentando" o Exame, conforme a "delegação" constante do §1º do art. 8º do Estatuto da OAB – também inconstitucional, aqui formalmente, como será explicado a seguir.

Não se deve esquecer, é claro, que foi a própria OAB quem elaborou o anteprojeto, que resultou na aprovação da Lei nº 8.906/94, o Estatuto da OAB. Foi a própria OAB quem fez essa opção, nesse anteprojeto, pela aplicação do Exame, apenas, aos novos bacharéis. Os já inscritos, poderão continuar advogando, mesmo que não tenham a qualificação necessária. E o interesse público, tão defendido pelos dirigentes da OAB, não deveria prevalecer, por acaso??

4. A questão da baixa qualidade do ensino jurídico

Neste ponto, a Procuradoria da OAB/RJ passou a abordar a questão da baixa qualidade do ensino jurídico, para dizer que as instituições privadas têm motivações mercantilistas e que, por essa razão, a lei conferiu à OAB (...) a competência para aferir a capacidade dos bacharéis para o exercício da advocacia. Isso porque tal instituição é neutra em relação aos espúrios interesses anteriormente mencionados. (os grifos são do original)

Esta é uma questão crucial, e costuma ser o único argumento dos defensores do Exame de Ordem: devido à proliferação de faculdades de Direito de baixa qualidade, o Exame da OAB é necessário. Essa não é, evidentemente, uma argumentação plausível. Se o MEC não está cumprindo corretamente as suas atribuições, isso não é razão para que a OAB passe a usurpar as competências constitucionalmente atribuídas ao poder público – com exclusividade – para a avaliação e a fiscalização do ensino, de acordo com os já citados dispositivos, dos artigos 205 e 209 da Constituição Federal.

Além do mais, como pode a Procuradoria da OAB/RJ afirmar que a OAB é neutra em relação aos espúrios interesses mencionados – das instituições de ensino -, esquecendo que ela própria, a OAB, não pode ser considerada neutra, quando se trata da proteção do mercado de trabalho dos advogados já filiados??

A solução, em vez de manter esse Exame inconstitucional – e o Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito já apresentou ao Congresso um anteprojeto –, seria a criação de um Exame Nacional, para todas as profissões, a ser aplicado pelo MEC, no decorrer do curso superior. Dessa maneira, o acadêmico somente seria diplomado se ficasse comprovada, realmente, a sua qualificação profissional, pela faculdade e pelo MEC. Conseqüentemente, também, as faculdades que não tivessem um ensino de qualidade poderiam ser fechadas. Pelo MEC, e não pela OAB.

5. As decisões jurisprudenciais

A Procuradoria da OAB/RJ transcreveu decisões jurisprudenciais favoráveis ao Exame de Ordem, todas equivocadas. Poderíamos transcrever inúmeras outras, em sentido contrário, mas isso é desnecessário.

Merece comentário, no entanto, apenas uma dessas decisões, que afirma:

"Não é lícito confundir o status de bacharel em direito, com aquele de advogado. Bacharel é o diplomado em curso de Direito. Advogado é o bacharel credenciado pelo Estado ao exercício do jus postulandi. II. A inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nela se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado. III. A seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é de bom aviso liberalizá-la."

O raciocínio é inteiramente equivocado. Todos os bacharéis estão aptos ao exercício de uma profissão liberal, bastando para isso a inscrição em seu conselho profissional. É claro que o bacharel é o diplomado em um curso de Direito e que esse bacharel assumirá a condição de advogado somente depois de inscrito em uma seccional da OAB. Mas o problema é justamente a exigência de um Exame, feito pela OAB, apenas para o bacharel em Direito, para supostamente avaliar a sua qualificação profissional, a qualificação de um bacharel já diplomado. Qual seria a razão para que apenas os bacharéis em Direito precisassem, ainda, de mais um requisito, para a comprovação de sua qualificação profissional, que resulta apenas do ensino (Constituição Federal, art. 205) e que já foi certificada através de um diploma de uma instituição de ensino superior, autorizada, fiscalizada e avaliada pelo Estado Brasileiro, através do MEC, de acordo com os já citados dispositivos da Constituição Federal? Se isso não atenta contra o princípio da isonomia, e contra o direito fundamental da liberdade do exercício profissional, nada mais atentaria...

É claro que a seleção dos bacharéis deve ser rigorosa e que a advocacia deve ser exercida por advogados competentes – e, também, é claro, éticos, em primeiro lugar -, mas não compete à OAB fazer essa seleção. A competência é, claramente, do poder público, nos precisos termos do art. 209, II, da Constituição Federal. Se o MEC não está cumprindo corretamente as suas atribuições, isso não autoriza a OAB a usurpar a sua competência, tenham a santa paciência!!