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Notas

⁰² Segundo definição do Banco Central do Brasil, spread bancário é a diferença entre a taxa de empréstimo e a taxa de captação de Certificado de Depósito Bancário (CDB). Cfr. LUNDBERG, Eduardo. Economia Bancária e Crédito: avaliação de 3 anos do Projeto Juros e Spread Bancário, 2002, p. 50, (capturado: http://www.bcb.gov.br, em 29/01/2005, às 12:10 hrs.).

⁰³ CARNELUTTI, Francesco. Teoria generale del diritto, Roma: Società editrice del "Foro Italiano", 1951, p. 25.

⁰⁴ Através de práticas de boa governança corporativa, tais como: a) As assembléias-gerais devem ser realizadas em data e hora que não dificultem o acesso dos acionistas. O edital de convocação deve conter descrição precisa dos assuntos a serem tratados. O Conselho de Administração deve incluir na pauta matérias relevantes e oportunas, sugeridas por acionistas minoritários, independentemente do percentual exigido em lei para convocação de assembléia geral. b) Quando os assuntos objeto da pauta forem complexos, a Cia. deve convocar a Assembléia com antecedência mínima de 30 dias. 3. A Cia. deve tornar plenamente acessíveis a todos os acionistas quaisquer acordos de seus acionistas de que tenha conhecimento, bem como aqueles em que a Cia. seja interveniente. c) A Cia. deve adotar e dar publicidade a procedimento padrão que facilite ao acionista obter a relação dos acionistas com suas respectivas quantidades de ações, e, no caso de acionista detentor de pelo menos 0,5% de seu capital social, de seus endereços para correspondência. d) O estatuto da Cia. deve estabelecer que as divergências entre acionistas e Cia. ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários serão solucionadas por arbitragem.

⁰⁵ Hodiernamente se destaca o significado econômico da empresa, em uma realidade distinta daquela que vigorava no momento da criação da legislação falimentar (1945), não podendo vislumbrar-se nesse procedimento, uma finalidade meramente coercitiva ou um fim último privatista, direcionado ao simples pagamento dos direitos creditícios. A expansão do crédito privado, possibilitando a ampliação do espectro das operações empresariais de compra e venda, vinculam intensamente os interesses da coletividade com a vida da empresa. Desta forma, como resultado dessa interação, a falência da empresa tem um efeito de repercussões amplas, que exigem do poder disciplinador do Estado a criação de mecanismos legais capazes de possibilitar a recuperação e sobrevivência das empresas em momentos críticos de sua vida econômica.

⁰⁶ A repressão civil decorre da atribuição genérica de responsabilidade pela indenização dos danos derivados de ilícitos (art. 159 do Código Civil de 1916). Da responsabilidade administrativa cuida a Lei 8.884/94. A repressão penal concentra-se no art. 178 do Dec.-lei 7.903/45, que define os crimes de concorrência desleal, e nos artigos 4.o a 7.o da Lei 8.137/90, que tipificam os crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo.

⁰⁷ Cfr. CARVALHOSA, Modesto. A Ordem econômica na Constituição de 1969, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 140.

⁰⁸ UNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico nova fronteira da língua portuguesa, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2ª edição, revista e acrescida de um suplemento, 14ª impressão, abril de 2001, p. 265.

⁰⁹ BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade, Rio de Janeiro: Ediouro, tradução de Carlos Nelson Coutinho, 1996, p. 07.

¹⁰ KANT, Immanuel. Fundamentos da metafísica dos costumes, Rio de Janeiro: Edições de Ouro, tradução Lourival de Queiroz Henkel, 1975, p. 109.

¹¹ Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana é um dado ôntico; está no mundo do ser e opera como um valor fundante, ou valor fonte, que paira sobre todas as Ciências e inspira o ordenamento jurídico, nele se enraizando através dos preceitos objetivados.

¹¹ Uma das críticas que se desenvolve a respeito da busca incessante pela eficiência econômica consiste no seguinte fato: Se a empresa estiver em profunda crise econômico-financeira e tiver que optar, por exemplo, pela substituição de 100 empregados por tecnologia robótica capaz de maximizar seus resultados econômicos e assim tentar superar a crise, deverá adotar tal procedimento, independentemente do impacto social que a perda desses empregos possa acarretar.

¹² Característica peculiar das sociedades empresariais brasileiras é a quantidade expressiva de empresas de cunho familiar.

¹³ Na utopia liberal, a economia se beneficia de um grau de autonomia extremamente amplo. Em realidade, na esfera social, os laços entre membros da sociedade são limitados a trocas comerciais governadas pelos mecanismos do marketing. Depois do homo sovieticus e do homo sistemicus, surge o homo economicus.

¹⁴ Francis Fukuyama, cientista político nipo-americano, ex-funcionário da Rand Corporation (empresa que presta serviços ao Pentágono), ficou famoso há mais de uma década atrás com a tese do "fim da história" (com o colapso do comunismo a democracia liberal não tinha mais inimigos pela frente, encerrando-se assim a concepção hegeliana-marxista da história que entendia tudo como resultante do conflito dos contrários).

¹⁵ Na obra Manuale d''economia politica (1906), considerada a mais importante, analisou a natureza e os objetos da teoria nas ciências sociais, desenvolveu a teoria geral do equilíbrio econômico e discutiu os três fatores de produção: capital, trabalho e recursos naturais. Pareto é conhecido pelo conceito de Ótimo de Pareto. O produto é um ótimo de Pareto se, somente se, nenhum agente ou situação pode estar em uma posição melhor sem fazer com que outro agente ou situação assuma uma posição pior. Outrossim, uma situação econômica é "ótima" no sentido de Pareto, se não for possível melhorar a situação, ou mais genericamente a utilidade, de um agente sem degradar a situação ou utilidade de qualquer outro agente econômico. Numa estrutura ou modelo econômico podem coexistir diversos "ótimos de Pareto". Um "ótimo de Pareto" não tem necessariamente um aspecto socialmente benéfico ou aceitável. Por exemplo, a concentração de rendimento ou recursos num único agente pode ser ótima no sentido de Pareto.

¹⁶ SADDI, Jairo. Eficiência ou equidade? In: Artigo publicado no jornal O valor econômico, de 29 de novembro de 2005.

¹⁷ BIONE, M. Della dichiarazione di fallimento. In: Commentario Scialoja-Branca alla legge fallimentare, sub art. 5, Bologna-Roma, 1974, p. 221.

¹⁸ No âmbito deste trabalho, já nos havíamos manifestado anteriormente sobre a subestimação do fenômeno da empresa no ordenamento italiano.

¹⁹ Em alguns casos, por vezes, as dificuldades econômicas decorrem do chamado "excesso de capacidade", do mercado, ou seja, há uma oferta infinitamente superior à demanda necessária, o que acaba inviabilizando a manutenção de uma empresa, nessas condições. A crise, pode ser resultado da própria necessidade de, como dizem os italianos, "alleggerimenti dell’offerta".

²⁰ IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari: Editori Laterza, 3ª ed. 2004, p. 142.

²¹ MACÍAS, Maria Isabel Candelario. Algunas consideraciones sobre la intervención estatal en el derecho concursal, Dataveni@, João Pessoa, Publicação da Universidade Estadual da Paraíba, ano III, nº 18, agosto de 1998. Disponível em: http://www.datavenia.net/artigos/artigos_1998.htm. Acesso em: 03 de maio de 2006, às 18:45h.

²² COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas (Lei n. 11.101, de 9-2-2005), São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 113-115.

²³ Trata-se do Regulamento (CE) nº 1346/2000, que trata dos procedimentos de insolvência.

²⁴ Não nos esqueçamos que a constituição do Comitê de Credores é facultativa.

²⁵ O Comitê de Credores é órgão previsto na LFRE para, dentre outras atribuições, fiscalizar os atos do administrador judicial. Percebe-se pois, o duplo crivo fiscalizatório que a empresa sofre, para a manutenção e conservação da atividade produtiva. Há também diante dessa fiscalização a diminuição das possibilidades de fraude.

²⁶ Já mencionado no âmbito deste trabalho.

²⁷ Poderíamos mencionar, à título de ilustração, como forma alternativa não prevista nesse rol exemplificativo, a possibilidade da c^{onstituição de um FIP. Os Fundos de Investimento em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução Normativa CVM 391 de 16 de julho de 2003. Mencionados fundos são condomínios fechados cujos recursos destinam-se a compra de ações, debêntures, bônus de subscrição ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de} companhias abertas ou fechadas. Os FIPs devem participar do processo decisório das companhias onde investem, definindo políticas estratégicas e atuando na gestão, portanto se coadunam com a ratio legis da novel legislação falimentar, particularmente no que se refere às hipóteses de recuperação judicial previstas no art. 50, incisos II, III, VI, X, XIII, XIV, XV e XVI da Lei 11.101/05 (LFRE). Desta forma, nos chamados FIPs, somente investidores qualificados podem investir. O valor mínimo da subscrição é de R$ 100.000 (cem mil reais). É um fundo fechado, sem direito a resgate de cotas antes do prazo de encerramento – portanto seu regulamento deve definir prazos para subscrição, prazo de duração e formas de desinvestimento.

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²⁸ Interessante notar, a título de ilustração, a decisão proferida nos autos do processo nº 390/2005, da 1ª Vara Cível de Ponta Grossa, Estado do Paraná, em que o juiz, Luiz Henrique Miranda, discorre sobre a necessária interpretação do artigo 57 da Lei 11.101/05 à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, como sustentamos nessa tese: "(...) Enfim, aprovado o plano de recuperação, pelos credores, reta verificar se a Autora merece ver deferido seu pedido, uma vez que ela não cumpriu com a exigência ditada pelo artigo 57 da Lei que rege a matéria. (...) Trata-se de norma cogente: aprovado o plano, de forma tácita ou em assembléia, cabe ao devedor, para ver deferido o pedido de recuperação, apresentar prova de estar quite com o fisco. E, como a Autora não satisfaz essa exigência, a conseqüência lógica seria o indeferimento de seu pleito, com a conseqüente extinção do processo. A solução, contudo, não pode ser tão simplista. Como é sabido, o instituto da recuperação judicial foi inspirado no princípio constitucional da função social da empresa, que, por sua vez, se coliga com o princípio da dignidade da pessoa humana. A empresa, na ordem constitucional vigente, tem – ou deve ter – uma função social, não podendo se prestar apenas à satisfação dos interesses do empresário. Acima destes, estão os postulados básicos da sociedade pretendida pelo constituinte, onde a empresa se encaixa como veículo para a livre iniciativa e livre concorrência, para a produção de riquezas compartilháveis (mercê da tributação dos resultados positivos obtidos, e para, sobretudo, a dignificação do ser humano, através da geração de empregos que permitam às pessoas valorizar-se pelo trabalho e pela renda por meio dele obtida. E uma empresa que cumpre com essa função não poderia ficar desprotegida no cenário econômico e sujeita, indefesa, à inconstância do mercado, notadamente nestes tempos de economia globalizada, sob pena de, em algum momento, o interesse de um ou de poucos credores sobrepor-se ao interesse maior da coletividade, como, aliás, vinha sistematicamente ocorrendo durante a vigência do Dec-Lei 7.661/45 (...) Enfim, a exigência de apresentação de certidões negativas – que, na prática, equivale a impor ao empresário estar em dia com as obrigações fiscais e previdenciárias – inviabiliza a recuperação judicial. Fazendo-o, conflita com o princípio constitucional da função social da empresa e com os outros que a ele se ligam, entre os quais o da dignidade da pessoa humana. E, na colisão de princípio e norma, prevalece aquele, devendo ser dispensada a Autora, destarte, da apresentação das certidões." (grifos nossos)

²⁹ Nos termos do que dispõe o artigo 45, da LFRE.

³⁰ Inclusive trazendo exceções, como por exemplo: credores quirografários decorrentes de repasses de recursos oficiais; os créditos decorrentes da propriedade móvel e imóvel, nos termos do artigo 49, § 3; e os chamados ACC (adiantamentos de contrato de câmbio), nos termos do 86, II.

³¹ Estabeleceu que o título ou os títulos deverão em sua soma ultrapassar o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido.

³² Não havia dispositivo legal impedindo tal fato, muito embora a jurisprudência já tivesse sedimentado a o indeferimento do prosseguimento de pedidos de falência de caráter meramente executório.

³³ O que na legislação passada era de incumbência do falido. Era ele quem requeria a continuação do seu negócio.

³⁴ Basta verificarmos o artigo 2º, III, do Dec.-Lei 7.661/45. Era inclusive denominada nos meios jurídicos de "concordata branca", caracterizadora de uma fraude.

³⁵ HOUIN, Roger. Aspects économiques de la faillite et du règlement judiciaire. Rapport de l’Inspection Générale des Finances, Paris: Librairie Sirey, 1970, p. 138.

³⁶ COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Comercial, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., revista e atualizada de acordo com o novo Código Civil e a nova Lei de Falências, vol. 3, 2005, p 383.

³⁷ CABRILLO, Francisco. Quiebra y liquidación de empresas, Madri: Unión Editorial, 1989, p 39, apudSANTOS, Paulo Penalva. O novo projeto de recuperação da empresa. In: Revista de Direito Mercantil, São Paulo: Malheiros, vol. 117, janeiro-março/2000, p. 129.

³⁸ Comumente chamado, como já dissemos anteriormente, de "concordata branca", onde a composição amigável através da convocação de credores para lhes propor a dilação, remissão ou cessão de bens, poderia determinar a falência da empresa em estado de crise econômico-financeira.

³⁹ Cfr. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falências e recuperação de empresas, São Paulo: Atlas, 2005, p. 115.

⁴⁰ Cfr. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. De acordo com a nova lei de falências, São Paulo: Saraiva, vol. 3, 2005, p. 433.

⁴¹ Cfr. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. De acordo com a nova lei de falências, São Paulo: Saraiva, vol. 3, 2005, p. 436.

⁴² Artigo 75, § único da Lei 11.101/05 (LFRE).