INTRODUÇÃO

A exigência de licitação, enquanto corolário de diversos princípios constitucionais, traduz-se numa das regras de maior importância para a Administração Pública. Com efeito, é digna de aplausos a preocupação do legislador em assegurar a lisura e a eficiência nos gastos públicos, notadamente quando se tem como pano de fundo um Estado cuja história recente revela a total irresponsabilidade dos administradores na gestão dos interesses a eles confiados.

Por outro lado, não se desconhecem inúmeras outras garantias igualmente constitucionais atribuídas aos administrados que, de uma forma ou de outra, mantêm relações com o Poder Público. É o caso da regra insculpida no art. 5º, inciso LV, da Constituição, segundo a qual "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" e daquela trazida pelo inciso LIV do mesmo art. 5º, pela qual "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

Daí, qualquer análise em torno de questões referentes à relação entre administração e particular deve ser permeada pelo devido cuidado com o conflito eventualmente observado entre a supremacia do interesse público e diversos dispositivos constitucionais que se traduzem em limitações ao poder público e, por isso mesmo, em direitos individuais dos administrados.

A inexeqüibilidade, questão da qual não têm se ocupado com mais acuidade os doutrinadores, se insere nessa perspectiva de confronto direto entre os direitos da Administração Pública e dos administrados, razão pela qual os comentários aqui situados procurarão, na medida do possível, apresentar a isenção que o tema exige.

1. CONCEITO

Antes de adentrarmos o exame das regras relativas à apuração da inexeqüibilidade, cumpre-nos, ainda que de maneira superficial, apresentar alguns conceitos, sem os quais pode restar prejudicado o entendimento das questões subseqüentes.

1.1. Licitação

Segundo afirma José dos Santos Carvalho Filho, licitação é

O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico 1 (grifos nossos).

Do texto acima reproduzido, extraem-se duas importantes características do processo licitatório. Em primeiro lugar, trata-se de procedimento vinculado, que não deixa, pois, margem para considerações discricionárias do administrador. Assim, toda a atividade administrativa numa licitação encontra-se pautada na lei, ausente a possibilidade de análise da conveniência e oportunidade da prática de determinado ato.

Em seguida - e aqui o conceito de licitação encontra-se, como veremos, com o de inexeqüibilidade, tal procedimento visa a alcançar a melhor proposta, aquela com a qual a administração conseguirá, de maneira eficiente, satisfazer suas necessidades.

1.2. Inexeqüibilidade

No que concerne ao exame da inexeqüibilidade, é importante retomar o que, em princípio, poderia soar como mero truísmo: a afirmação de que a licitação visa ao alcance da melhor proposta. Ora, não há dúvidas de que o procedimento licitatório procura dar à administração as condições de contratar com aquele que apresente a proposta mais vantajosa. O que nos interessa, para efeito de reconhecimento da inexeqüibilidade, é exatamente o modo como deve proceder o administrador para determinar com precisão a linha que separa a melhor proposta daquela que se revele inexeqüível, o que faremos, não sem antes trazer algumas definições doutrinárias.

Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello,

O julgamento das propostas começa por um exame de suas admissibilidades, pois as propostas devem atender a certos requisitos, sem o quê não poderão ser tomadas em consideração. Devem ser desclassificadas.

Desclassificação é a exclusão de proposta desconforme com as exigências necessárias para sua participação no certame. 2

Em seguida, o mesmo autor afirma:

Proposta ajustada às condições do edital e da lei, como intuitivamente se percebe, é a que se contém no interior das possibilidades de oferta nela permitidas. Proposta séria é aquela feita não só com o intuito mas também com a possibilidade de ser mantida e cumprida. 3 (grifos nossos).

José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, diz que:

Julgadas e classificadas as propostas, sendo vencedora a de menor preço, o pregoeiro a examinará e, segundo a lei, decidirá motivadamente sobre sua aceitabilidade. Não há, entretanto, indicação do que seja aceitabilidade, mas, considerando-se o sistema licitatório de forma global, parece que a idéia da lei é a de permitir a desclassificação quando o preço ofertado for inexeqüível, ou seja, quando não comportar a presunção de que o contrato será efetivamente executado. 4

Na expressão de Hely Lopes Meirelles,

a inexeqüibilidade manifesta da proposta também conduz à desclassificação. Essa inexeqüibilidade se evidencia nos preços zero, simbólicos ou excessivamente baixos, nos prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do mercado. 5

Por fim, conforme Victor Maizman,

A nosso sentir, ser séria ou exeqüível traduz a mesma idéia. A proposta que, a toda evidência e à primeira vista, se mostrar inviável, não é séria por não ser exeqüível. O procedimento licitatório tem um objetivo. É oportunizar, após sua realização, a formalização do contrato entre a Administração e o licitante vencedor. Desta forma, se o conteúdo da proposta, não só quanto ao preço como às demais condições, não permite que, se vencedora, se realize o contrato administrativo, não ingressa na razoável área da competitividade e desatende o essencial objetivo da avença posterior. Daí a desclassificação. 6

Dos excertos acima colacionados, observa-se a preocupação que deve nortear as atividades do administrador no que concerne ao reconhecimento das propostas inexeqüíveis. A contratação de licitante nessas condições, notadamente pela incapacidade de cumprimento adequado do objeto, é causa de inúmeros transtornos no âmbito da administração pública, que dispende tempo e recursos, mas, em contrapartida, não obtém o resultado almejado.

Antes de passar à análise da legislação em torno da inexeqüibilidade, importa rechaçar um argumento que, conquanto formulado por autoridade em matéria de licitação, não nos parece adequado às normas constitucionais. Senão, vejamos o que afirma Marçal Justen Filho:

Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexeqüibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamental, destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pela licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja – o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou. A formulação desse juízo envolve uma avaliação da capacidade patrimonial do licitante. Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo, essa será uma decisão empresarial privada. Não cabe à Administração a tarefa de fiscalização da lucratividade empresarial privada. Sob esse ângulo, chega a ser paradoxal a recusa da Administração em receber proposta excessivamente vantajosa.

Aliás, observe-se que a eliminação de ofertas de valor reduzido pode configurar, por si só, uma ofensa aos princípios da competição leal. Num sistema capitalista, os agentes econômicos são livres para formular propostas e, ao longo da competição pela clientela, promover a redução contínua de seus preços. Logo, impedir uma prática essencial ao capitalismo caracteriza uma distorção do processo de competição, em que se pretende impedir a obtenção de contratação por aquele que formula a proposta de menor valor. 7 (grifos nossos).

O autor chega a afirmar, na mesma obra, que a verificação da deslealdade de competição não caberia à comissão licitadora. Eventuais irresignações seriam objeto de representação dos co-licitantes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e ao Ministério da Justiça.

Discordamos do posicionamento do autor, nesse particular, por algumas razões. Em primeiro lugar, a avaliação acerca da exeqüibilidade de uma proposta deve ser pautada por critérios objetivos como valor mínimo, prazo de entrega e outros perfeitamente aferíveis caso o edital seja feito de maneira suficientemente detalhada pela Administração. Passar ao pregoeiro a tarefa de analisar se a empresa, a despeito do valor irrisório apresentado e do evidente prejuízo que sofrerá, tem condições financeiras de cumprir o contrato amplia demasiadamente o âmbito de discricionariedade do administrador. Relembremos que a licitação, conforme colhido de sua conceituação, é procedimento vinculado, motivo por quê não se deve conferir ao agente administrativo qualquer subjetividade na apreciação da exeqüibilidade de dada proposta.

Em seguida, e partindo do pressuposto de que alguma empresa tenha interesse em sofrer prejuízos financeiros na contratação com a administração pública (oferecendo proposta irrisória e, ainda assim, prestando serviço de qualidade), é de se ver que semelhante prática denotaria violação à liberdade de concorrência, assegurada constitucionalmente, com evidente benefício para as empresas de maior porte, o que, diga-se de passagem, vai de encontro às disposições constitucionais que asseguram tratamento privilegiado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

Consoante dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello,

As propostas inexeqüíveis não são sérias, ou, então, são ilegais, porque terão sido efetuadas com propósito de dumping, configurando comportamento censurável, a teor do art. 173, § 4º, da Constituição, segundo o qual: "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros." 8

Ora, diante da clareza do referido dispositivo constitucional, que veda a adoção de práticas tendentes à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros, aceitar uma proposta inexeqüível sob o fundamento de que o licitante tem condições de cumpri-la, implica reconhecer que a administração está a salvo da observância de normas constitucionais, o que se revela contrário aos ditames do Estado de Direito e aos princípios da legalidade e da moralidade (a busca desenfreada da melhor proposta autoriza o descumprimento da Constituição?).

2. LEGISLAÇÃO

Segundo a Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei 8883/94:

Art. 48. Serão desclassificadas:

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º. Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração ou

b) valor orçado pela Administração.

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Em primeiro lugar, dos excertos acima colacionados, extrai-se a importante conclusão de que é indispensável a descrição exaustiva do objeto licitado, no ato convocatório, de forma a que seja garantido um nível mínimo de qualidade do serviço a ser prestado. A moderação na definição precisa do objeto dá margem a que o licitante apresente uma proposta irrisória, vença a licitação e, conquanto não preste um serviço à altura do que era pretendido pela administração, ainda assim, atenda às condições do edital.

É necessário, ainda, e com base nas exigências do ato convocatório, que a administração apresente um orçamento detalhado (que especifique o valor dos insumos, dos gastos trabalhistas, dos gastos tributários, previdenciários, etc...), sem o qual não será possível avaliar a inexeqüibilidade manifesta de alguma proposta.

Observa-se, ademais, que o fato de a proposta encontrar-se abaixo do limite legal é motivo suficiente à sua desclassificação. Trata-se de ato vinculado, para cuja edição não se oferece qualquer alternativa ao administrador. Verificada a situação da proposta abaixo do menor percentual encontrado, segundo o disposto nas alíneas "a" e "b", é de ser reconhecida sua inexeqüibilidade e determinada sua desclassificação. Esse é o caso das propostas manifestamente inexeqüíveis. Todavia, nada impede que o licitante, aberto prazo para esclarecimentos acerca de sua capacidade de cumprir o objeto, comprove com planilhas e dados técnicos a viabilidade de sua proposta.

É de se ressaltar que o referido parágrafo 1º refere-se a licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, o que não se aplica, por óbvio, a outros tipos se serviços, como os comuns, de que trata a modalidade do pregão.

Não há empecilho, entretanto, a que o edital, fazendo as adaptações necessárias, preveja a desclassificação de propostas manifestamente inexeqüíveis segundo o critério que pretender adotar. E aqui é preciso atentar para a necessidade de fixação de critérios que respeitem a competição entre os licitantes e, ao mesmo tempo, possibilitem a escolha da proposta mais vantajosa para a administração. Assim, à semelhança do que fez o legislador no § 1º do art. 48, devem-se considerar como parâmetro, não apenas o valor orçado pela Administração (que pode, por diversas razões, não corresponder à realidade), mas, também, as propostas apresentadas pelos demais licitantes.

A lei 10.520/02, que regula a modalidade do pregão, não se refere expressamente à análise da exeqüibilidade das propostas. Entretanto, alguns dispositivos permitem verificar a intenção do legislador de assegurar a viabilidade de execução do objeto licitado. Senão, vejamos:

Art. 4ºº - A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quando ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.

Ora, a aceitabilidade da proposta envolve não somente a verificação do cumprimento das condições do edital, mas, também, a capacidade de execução do objeto licitado, ou seja, a exeqüibilidade da proposta. Independentemente da modalidade licitatória e da expressa previsão acerca da desclassificação de propostas inexeqüíveis, contraria a lógica e o princípio da eficiência a admissão de licitante que, com a proposta apresentada, não tenha condições de satisfazer as necessidades do poder contratante.

O decreto 5.450/05, que cuida do pregão eletrônico, da mesma forma, dispõe:

Art. 25. – Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.

Por fim, é preciso salientar que a desclassificação por inexeqüibilidade pode ocorrer, no caso do pregão, tanto antes como depois da fase de lances, tão logo seja detectada (e aqui reiteramos o que dissemos acerca da necessidade de manutenção de orçamento detalhado, baseado nas condições editalícias, que permita ao pregoeiro verificar, de imediato, a inexeqüibilidade de determinada proposta). Num pregão, postergar a decisão de desclassificação traz uma série de inconvenientes, notadamente pelo que dispõem os incisos VIII e IX do art. 4º da Lei 10.520/02, abaixo transcritos:

Art. 4º - A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX – não havendo pelo menos 3(três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

Imagine-se a situação abaixo delineada:

Quadro 1

Conforme se pode observar, a empresa A ofertou R$ 8.000,00 (oito mil reais). Segundo o disposto no inciso VIII, as empresas que apresentassem ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores à da empresa A, ou seja R$ 8.800,00 (oito mil e oitocentos reais), passariam à fase de lances. Como ninguém atendeu às exigências do inciso VIII, aplicou-se o inciso IX, permitindo a oferta de lances verbais e sucessivos aos três primeiros colocados, no caso, as empresas A, B e C.

Entretanto, caso fosse possível declarar a inexeqüibilidade da empresa A (conforme dados orçamentários que refletissem as exigências do edital), podemos perceber que todas as demais empresas passariam à fase de lances:

Quadro 2

O parâmetro, agora, passa a ser a oferta do licitante B, de R$ 13.000,00 (treze mil reais), razão pela qual a aplicação do inciso VIII do art. 4º permite a participação de todos os demais licitantes, cujas propostas são inferiores ao limite de R$ 14.410,00 (catorze mil, quatrocentos e dez reais – proposta de B acrescida de dez por cento).

Observe que a classificação de A (considerando, em tese, que sua proposta é inexeqüível) acarreta diversos inconvenientes:

1. veda-se a participação na fase de lances a D, E e F, os quais, provavelmente, manifestarão interesse em recorrer. Lembremos que é necessário observar os direitos individuais dos administrados, como o direito ao devido processo legal, diretamente afetado no caso apresentado;

2. considerando que, somente após a fase de lances, a proposta de A seja considerada inexeqüível, a segunda menor oferta será chamada. Suponhamos que B e C não tenham apresentado lances na fase verbal, o que indica que B tenha sido o segundo colocado. Nesse caso, a prática informa que B seria contratado por preço superior àquele que seria obtido pela administração se as empresas participassem de uma licitação em que vislumbrassem a possibilidade de ganhar (ofertando lances, portanto), como no quadro 2 acima apresentado.

3. por fim, na pior das hipóteses, se a empresa A fosse contratada, a inexeqüibilidade da proposta ofertada acarretaria a precariedade na prestação dos serviços, o que, nem de longe, permitiria o alcance do interesse público.

De toda sorte, à exceção do pregão, deve ser aberto prazo para que o licitante impugne a decisão de desclassificação da proposta inexeqüível e possa comprovar, segundo elementos técnicos e contábeis, a viabilidade de execução do objeto do contrato, o que se revela de acordo com os postulados do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente. Nesses casos, a decisão de desclassificação da proposta por inexeqüibilidade suspende a sessão pelo prazo que for necessário à resolução do incidente.

Aliás, em decisão recente, o TCU deixou registrada a necessidade de ser aberta a possibilidade de o licitante esclarecer a capacidade cumprimento do objeto:

Antes da desclassificação por inexequibilidade de preços deve ser esclarecido junto ao licitante acerca da sua capacidade de cumprimento do objeto no preço ofertado.

(TCU - 25.05.2007, Acórdão 1159/2007 - Segunda Câmara)

Em relação ao pregão, por outro lado, conquanto seja necessário esclarecer junto ao licitante acerca de sua capacidade de cumprimento do objeto no preço ofertado (decorrência do direito ao contraditório), a decisão que desclassifica a proposta por inexeqüibilidade não suspende a sessão, devendo o licitante desclassificado aguardar o final para manifestar seu interesse em recorrer, conforme disposto no inciso XVIII, do mesmo art. 4, in verbis:

XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Sendo provido o recurso interposto pelo licitante desclassificado, anulam-se todos os atos posteriores à decisão de desclassificação.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, percebe-se a importância cada vez maior de a administração buscar mecanismos de exclusão de propostas inexeqüíveis dos certames licitatórios, seja para possibilitar a contratação de empresas sérias e qualificadas, em atenção ao princípio da lealdade de concorrência, seja para garantir o desfruto de serviços de qualidade, o que, longe de constituir desvantagem, representa medida de justiça e respeito aos ditames constitucionais.

Notas

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 17ª ed. Lumens Juris Editora. Rio de Janeiro, 2007, p. 209-210.

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 15ª ed. Malheiros Editores. Rio de Janeiro: 2003, p. 546.

3 Idem, p. 547.

4 Ob. Cit., p. 269.

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, 10ª ed. Editora RT: 1991, pág. 142.

6 Maizman, Victor. Da inexeqüibilidade da proposta em face de preço irrisório, in https://www.odocumento.com.br/articulista.php?id=979. Acesso em 29 de outubro de 2007.

7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Editora Dialética:, p. 455-456.

8 Ob cit., p. 547.