Resumo: Este estudo comparativo analisa a formação de contratos internacionais de venda de mercadorias sob o Direito Brasileiro, a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) e o Direito Americano. O objetivo é destacar as diferenças e similaridades entre esses sistemas jurídicos, fornecendo uma compreensão abrangente das normas e princípios que regem a formação de contratos nesses contextos distintos. O Direito Brasileiro, enraizado na tradição civilista, enfatiza a codificação abrangente e a aplicação de princípios gerais. A promulgação do Novo Código Civil em 2002 introduziu inovações importantes, como os princípios da boa-fé e da função social do contrato, além dos conceitos de desigualdade gritante e onerosidade excessiva. Essas mudanças refletem uma evolução significativa na abordagem do direito contratual no Brasil. A CISG, adotada por muitos países, incluindo os Estados Unidos, fornece um quadro uniforme para a formação e execução de contratos internacionais de venda de mercadorias. A Convenção visa facilitar o comércio internacional ao estabelecer regras claras e previsíveis, reduzindo incertezas e custos associados às diferenças nas legislações nacionais. No entanto, a possibilidade de reservas, como a do Artigo 95, permite que os Estados membros limitem a aplicação automática da CISG, introduzindo complexidade adicional na determinação da lei aplicável. O Direito Americano, com sua tradição de common law, valoriza os precedentes judiciais e a autonomia das partes. A abordagem americana destaca a importância da liberdade contratual, permitindo que as partes escolham a lei aplicável e o foro, desde que essa escolha não viole políticas públicas fundamentais. Esta flexibilidade requer uma atenção cuidadosa na redação de contratos para evitar ambiguidades e disputas. A comparação revela que, embora existam diferenças significativas nas abordagens de cada sistema jurídico, todos visam fornecer um quadro legal que suporte a segurança e a justiça nas transações comerciais. A harmonização de práticas e a adoção de padrões internacionais, como a CISG, podem contribuir para um ambiente de negócios mais previsível e eficiente, promovendo a confiança e o crescimento nas relações comerciais globais. Este estudo destaca a importância de compreender as particularidades de cada jurisdição ao elaborar contratos internacionais, enfatizando a necessidade de uma aplicação cuidadosa das normas pertinentes para a formação de contratos robustos e eficazes.

Palavras-chave: Labor. Direito. Trabalhista.

INTRODUÇÃO

O estudo das relações trabalhistas é essencial para a compreensão das dinâmicas sociais e econômicas de qualquer país. Nesse contexto, o Labor Law nos Estados Unidos e o Direito do Trabalho no Brasil representam dois sistemas jurídicos distintos que regulam essas relações de maneiras variadas e com princípios próprios. A análise comparativa entre esses dois sistemas oferece insights valiosos sobre como diferentes abordagens legislativas podem influenciar a proteção dos trabalhadores, a flexibilidade do mercado de trabalho e a resolução de conflitos.

O Labor Law, ou direito do trabalho americano, é caracterizado por uma forte ênfase na negociação coletiva e na liberdade sindical, refletindo as particularidades históricas e culturais dos Estados Unidos. Por outro lado, o Direito do Trabalho brasileiro é conhecido por sua ampla regulação estatal e por uma série de garantias legais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que estabelecem um robusto sistema de proteção ao trabalhador ( BRASIL, 1943)

Este artigo tem como objetivo principal comparar e contrastar esses dois sistemas, destacando suas diferenças, similaridades e as interações que ocorrem entre eles. Além disso, busca-se explorar os desafios enfrentados por cada sistema e as perspectivas futuras, especialmente à luz das transformações econômicas e tecnológicas globais.

Para isso, o artigo está estruturado da seguinte maneira: inicialmente, serão apresentados os conceitos e fundamentos do Labor Law e do Direito do Trabalho brasileiro, seguidos de uma comparação detalhada das suas estruturas legais. Em seguida, serão discutidas as interações e influências mútuas entre os dois sistemas, finalizando com uma análise dos desafios e perspectivas futuras. Por fim, uma conclusão sintetiza os principais pontos abordados, oferecendo uma reflexão sobre as implicações desse estudo comparativo.

O objetivo desta pesquisa é realizar uma análise comparativa detalhada entre o Labor Law dos Estados Unidos e o Direito do Trabalho brasileiro, identificando as principais diferenças, similaridades e interações entre esses dois sistemas jurídicos. Pretende-se explorar os fundamentos e princípios básicos que orientam cada sistema, comparar a estrutura legal e as principais legislações aplicáveis em ambos os contextos, identificar as influências mútuas e as interações históricas e culturais entre os sistemas, e discutir os desafios atuais enfrentados por cada sistema, bem como as perspectivas futuras à luz das mudanças econômicas e tecnológicas globais.

A presente pesquisa adota uma abordagem bibliográfica, caracterizada pela revisão e análise de literatura existente sobre o tema. A revisão de literatura incluirá a seleção de livros, artigos acadêmicos, legislações, documentos oficiais e publicações relevantes que tratem do Labor Law e do Direito do Trabalho brasileiro. As fontes serão selecionadas com base na relevância, atualidade e autoridade no tema, utilizando-se bases de dados acadêmicas como Google Scholar, JSTOR, Scielo, além de sites oficiais de instituições legais e governamentais dos Estados Unidos e do Brasil.

A análise comparativa envolverá a identificação e análise dos principais elementos e características de cada sistema jurídico, com a elaboração de quadros comparativos para visualizar diferenças e semelhanças em aspectos específicos como direitos dos trabalhadores, estrutura sindical, regulamentação de trabalho, entre outros. Para discutir as interações e influências entre os sistemas, será realizada uma análise histórica e cultural das influências mútuas, bem como uma avaliação do impacto da globalização e das organizações internacionais, como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre ambos os sistemas.

A discussão dos desafios e perspectivas futuras incluirá a identificação e análise dos desafios contemporâneos enfrentados por cada sistema jurídico, além da discussão sobre as possíveis evoluções e mudanças nos sistemas de direito trabalhista em resposta a transformações tecnológicas e econômicas.

A justificativa para a realização desta pesquisa reside na importância de compreender as variações e particularidades dos sistemas jurídicos trabalhistas em diferentes contextos nacionais. Esta compreensão é crucial por diversas razões. Primeiro, a análise comparativa de sistemas legais proporciona uma rica base de conhecimento que pode contribuir para estudos futuros e formulação de teorias no campo do direito trabalhista. Segundo conhecer as diferenças e similaridades entre o Labor Law e o Direito do Trabalho brasileiro pode informar políticas públicas e práticas empresariais, promovendo melhores condições de trabalho e uma regulamentação mais eficaz.

Além disso, em um mundo cada vez mais globalizado, a mobilidade de trabalhadores entre países exige um entendimento claro das regulamentações trabalhistas em diferentes jurisdições. Por fim, as rápidas mudanças tecnológicas e econômicas demandam uma adaptação constante dos sistemas de direito trabalhista. A pesquisa comparativa pode revelar insights importantes sobre como diferentes sistemas estão respondendo a esses desafios e o que pode ser aprendido com as abordagens de cada país.

Através desta pesquisa, espera-se contribuir para um maior entendimento das complexas dinâmicas do direito trabalhista, oferecendo uma base sólida para estudos futuros e práticas legislativas mais informadas.

1. Conceito de Labor Law nos Estados Unidos

O Labor Law nos Estados Unidos refere-se ao conjunto de leis e regulamentos que regem as relações de trabalho, abrangendo tanto a relação individual de trabalho como as relações coletivas entre empregadores, empregados e sindicatos. Esse sistema é baseado em princípios fundamentais como a liberdade sindical, a negociação coletiva e a proteção contra discriminação.

Entre as principais legislações, destacam-se o Fair Labor Standards Act (FLSA), que estabelece normas para salários e horas de trabalho, e o National Labor Relations Act (NLRA), que assegura o direito de organização e negociação coletiva dos trabalhadores. Órgãos como o National Labor Relations Board (NLRB) são responsáveis por garantir a aplicação dessas leis e resolver disputas trabalhistas (GOULD IV, 2019).

De acordo com Petar Sarcevic (2003 p. 45) "o princípio da autonomia das partes garante que as partes contratantes são livres para determinar as 'regras do jogo' ao ditar os termos do contrato." Consequentemente, as partes podem, por mútuo acordo, escolher ex ante a lei substantiva de um determinado país ou um tratado internacional para regular seus negócios, bem como o tribunal que resolverá suas futuras disputas contratuais, independentemente de sua relação com essa lei específica ou fórum.

2. Regimes jurídicos potencialmente aplicáveis às transações comerciais internacionais envolvendo partes brasileiras

A liberdade de escolha da lei pelas partes é a regra na maioria dos países ocidentais e industrializados, incluindo os Estados Unidos, países da União Europeia e países que ratificaram a Convenção Interamericana sobre a Lei Aplicável aos Contratos Internacionais (Convenção do México de 1994). Algumas jurisdições, no entanto, recusaram-se a reconhecer as cláusulas de escolha de lei. O Brasil é o exemplo mais notável.

As regras de direito internacional privado (DIP) brasileiras estão contidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que em seu artigo 9º, caput, estabelece que a lei aplicável aos contratos internacionais é a lei do lugar onde o contrato foi celebrado. No entanto, quando for impossível determinar onde o contrato foi formado, por exemplo, se as partes não se encontraram pessoalmente para executá-lo, o que é comum devido ao uso de comunicações eletrônicas nas transações de vendas internacionais - o artigo 9º, § 2º, da LINDB presume que o contrato foi aperfeiçoado no local do estabelecimento do proponente. O proponente pode ser tanto o vendedor quanto o comprador, dependendo de quem, de acordo com a lei brasileira, fez a aceitação vinculante (BRASIL, 1942)

Como o artigo 9º da LINDB não permite nem proíbe expressamente as partes de escolherem a lei aplicável às suas transações comerciais, a aplicabilidade do princípio da autonomia das partes no Brasil tem sido objeto de muita discussão entre os acadêmicos brasileiros. A maioria argumenta que as cláusulas de escolha de lei são inexequíveis porque o artigo 9º da LINDB é cogente, e, portanto, as partes de um contrato internacional não poderiam ter uma escolha livre da lei ex ante. (BRASIL, 1942)

Os estudiosos que adotam uma posição moderada admitem que é possível que as partes escolham a lei brasileira como a lei aplicável aos seus contratos se o princípio da autonomia das partes for reconhecido na jurisdição onde o contrato foi celebrado. Uma minoria de estudiosos apoia a plena aplicabilidade desse princípio no Brasil, argumentando que a LINDB de 1917, que a LINDB de 1942 substituiu, permitia expressamente a liberdade de escolha de lei pelas partes, e que esse princípio essencial não pode ser negado por simples omissão. (BRASIL, 1942)

Nos países ocidentais e industrializados, como os Estados Unidos e os membros da União Europeia, além daqueles que aderiram à Convenção Interamericana sobre a Lei Aplicável aos Contratos Internacionais (Convenção do México de 1994), a liberdade de escolha da lei aplicável é amplamente aceita. Entretanto, o Brasil é uma exceção notável a essa prática comum (LOOKOFSKY,2000)

As disposições de direito internacional privado do Brasil são estabelecidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). O artigo 9º da LINDB especifica que a lei aplicável aos contratos internacionais é a do lugar onde o contrato foi celebrado. Quando o local de formação do contrato não pode ser determinado, presume-se que o contrato foi estabelecido no local do proponente.

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A aplicabilidade do princípio da autonomia das partes no Brasil é um tema controverso devido à falta de decisões judiciais consistentes. Em geral, os tribunais brasileiros tendem a seguir uma interpretação literal do artigo 9º da LINDB. (BRASIL, 1942)

Mesmo que as partes tentem formalizar o contrato em um local específico ou posicionar-se estrategicamente como proponente ou aceitante, os tribunais brasileiros frequentemente aplicam a legislação brasileira quando o contrato deve ser executado no Brasil, invocando a exceção de "ordem pública" conforme o artigo 17 da LINDB. Isso ocorre especialmente quando a escolha da lei aplicável poderia resultar em violações aos valores fundamentais do sistema jurídico brasileiro, como em situações onde uma cláusula de escolha de lei é imposta de forma desigual. (BRASIL, 1942)

Por outro lado, em casos de arbitragem, a autonomia das partes é geralmente respeitada. A Lei de Arbitragem Brasileira e o Acordo Mercosul sobre Arbitragem Comercial Internacional permitem que as partes escolham a lei aplicável, desde que essa escolha não infrinja os bons costumes ou a ordem pública. Assim, a arbitragem surge como uma alternativa eficaz para contornar a resistência à autonomia das partes na escolha da lei aplicável em litígios contratuais no Brasil ( SARCEVIC,2003)

2.1. Liberdade de Escolha do Foro

Além da alternativa de arbitragem, as partes podem agir estrategicamente escolhendo um Estado Fórum que respeite a liberdade de escolha da lei pelas partes. Esse princípio é a regra nos Estados Unidos, na União Europeia e nos países membros da Convenção Interamericana sobre Jurisdição no Âmbito Internacional para a Validade Extraterritorial de Sentenças Estrangeiras (Convenção de La Paz de 1984). As partes dos estados membros do Mercosul têm liberdade para escolher a jurisdição que resolverá suas disputas contratuais, conforme o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matérias Contratuais (PROTOCOLO DE BUENOS AIRES de 1994).

Apesar do fato de que o Brasil é membro do Mercosul e, portanto, sujeito ao Protocolo de Buenos Aires, até recentemente os tribunais judiciais brasileiros não davam força às cláusulas de eleição de foro. Segundo Nadia Araujo, os tribunais baseavam seu raciocínio em uma interpretação equivocada do Código de Processo Civil (CPC), que regula tanto a jurisdição exclusiva quanto a concorrente. O equívoco refere-se à interpretação do artigo 88 do CPC, que estabelece situações em que o Brasil tem jurisdição concorrente, como quando o réu reside no Brasil ou quando a obrigação deve ser cumprida no Brasil. Em várias decisões, "os juízes brasileiros conceberam sua jurisdição como obrigatória em vez de discricionária," desconsiderando as cláusulas de escolha de foro e assumindo a competência para julgar os casos (ARAUJO, 2004).

Além disso, os tribunais judiciais brasileiros frequentemente tratavam a análise de escolha de foro e escolha de lei de forma conjunta, confundindo a "autonomia das partes para escolher a lei aplicável" com a "autonomia das partes para escolher o foro," levando à presunção errônea de que tanto a lei brasileira quanto a jurisdição exclusiva brasileira deveriam ser a norma. Felizmente, uma decisão judicial recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a mais alta corte federal do Brasil para todas as questões não constitucionais, esclareceu a interpretação do artigo 88 do CPC, afirmando que as circunstâncias de jurisdição concorrente poderiam ser evitadas por uma cláusula contratual legalmente vinculante. Esta decisão também reconheceu uma resolução anterior do Supremo Tribunal Federal (STF), que considera válidas as cláusulas de eleição de foro (BRASIL, 1988).

Portanto, embora os tribunais judiciais brasileiros geralmente não respeitem o direito das partes de escolher a lei aplicável aos seus contratos internacionais de venda de mercadorias, as partes brasileiras e seus parceiros estrangeiros podem selecionar a lei para regular seus negócios ao escolher um tribunal arbitral brasileiro ou um tribunal estrangeiro em um país que reconheça esse direito como o foro para resolver suas disputas legais. (FERRARI,2003)

Além de escolher uma lei nacional para regular seus negócios, as partes podem optar pela Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG). Elas podem escolher esta Convenção de duas maneiras: (1) selecionando expressamente a CISG em seu contrato, ou (2) indiretamente, escolhendo a lei de um Estado contratante como a lei aplicável. Como a CISG é uma convenção internacional, após sua ratificação por um Estado membro, ela é internalizada nesse Estado como uma lei nacional aplicável aos contratos comerciais internacionais. A lei de vendas domésticas permanece em vigor, mas sua aplicação é limitada aos contratos domésticos de venda de mercadorias. O resultado é que existem duas leis de vendas dentro de um único sistema jurídico ( RODAS, 2002).

Caso as partes desejem que a lei de vendas doméstica de um Estado contratante, em vez da CISG, se aplique ao seu contrato, elas podem optar pela exclusão da Convenção, conforme estabelecido no artigo 6 da CISG. Assim, as partes podem excluir completamente a CISG ou apenas substituir "disposições individuais por regras de formulários padrão e condições gerais que satisfaçam os requisitos nacionais de validade." No entanto, para tanto, a cláusula de escolha da lei "deve ser cuidadosamente redigida." Por exemplo, se a intenção das partes é adotar a lei de vendas doméstica alemã, elas devem escolher essa regra e declarar claramente que a CISG está excluída. Se apenas afirmarem que a lei da Alemanha é a lei aplicável, a CISG ainda pode se aplicar à formação do contrato e aos direitos e obrigações das partes. (ARAUJO, 2004).

Como mencionado anteriormente, o Brasil ainda não ratificou a CISG e os tribunais judiciais brasileiros não reconhecem a liberdade de escolha da lei pelas partes. Portanto, sempre que o judiciário brasileiro for o foro de uma disputa contratual, é incerto se a intenção das partes de excluir a CISG será executável ou não. Em contrapartida, cláusulas contratuais que especificam a lei aplicável e excluem a CISG devem ser redigidas com clareza para evitar ambiguidades e garantir sua aplicabilidade.

2.2. Determinação da Lei Aplicável

Se as partes de um contrato não expressarem sua escolha de lei antes que surja uma disputa, a determinação da lei aplicável será feita ex post, por um juiz, de acordo com as regras de direito internacional privado (PIL) do foro. Geralmente, as regras de PIL relativas a contratos apontam para a lei do local de negócios do vendedor ou do comprador. Por exemplo, a Convenção de Roma de 1980 e a Convenção do México de 1994 estabelecem que, se as partes não selecionaram a lei aplicável ao contrato, este será regido pela lei do Estado com o qual tem a conexão mais estreita. Em particular, a Convenção de Roma de 1980 presume que um contrato está mais estreitamente conectado ao local onde a parte que deve efetuar a prestação característica do contrato, geralmente o vendedor, tem sua residência habitual ou sua administração central. (ARAUJO, 2004).

Conforme mencionado anteriormente, se o Brasil for o estado foro de uma disputa judicial, o artigo 9 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estabelece que a lei aplicável a um contrato internacional é a lei do local onde o contrato foi celebrado. A presunção legal é que o contrato foi aperfeiçoado no local de negócios do proponente (FERRARI, 2003)

Somente em circunstâncias excepcionais uma lei de terceiro país regerá a disputa, aqui referida como a "Exceção de Terceiro País." No que diz respeito às duas Convenções mencionadas, se a parte característica do contrato for realizada em um terceiro país, por exemplo, se o vendedor terceirizar componentes de um fornecedor estrangeiro, a lei desse país regulará os negócios das partes. O mesmo é verdade em relação ao Brasil se as partes concluírem o contrato em um terceiro país, por exemplo, durante uma feira comercial. jurídico ( RODAS, 2002).

Portanto, se as partes não escolheram a lei aplicável, a lei aplicável será a do Estado com a conexão mais estreita ao contrato, com a presunção de que essa conexão é com o local onde a parte que realiza a prestação característica do contrato tem sua residência habitual ou administração central. Se o Brasil for o estado foro, a lei aplicável será a do local onde o contrato foi celebrado, presumindo-se que o contrato foi aperfeiçoado no local de negócios do proponente.

Em casos excepcionais, se a parte característica do contrato for realizada em um terceiro país, a lei desse país poderá ser aplicada, e se o contrato for concluído em um terceiro país, a lei desse país poderá ser aplicada.

2.3. A CISG como Lei Aplicável

Como regra geral, a CISG (Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias) aplica-se a todos os contratos de venda de mercadorias entre partes cujos estabelecimentos comerciais estão em diferentes Estados contratantes, conforme o artigo 1(1)(a) da CISG. Se ambas as partes têm seus estabelecimentos comerciais em diferentes Estados contratantes, e após sua ratificação a CISG é considerada uma lei nacional em ambos os Estados contratantes, faz sentido aplicar a CISG sem recorrer às regras de direito internacional privado (PIL) do foro, pois, presumivelmente, elas apontariam para a lei de um desses Estados. jurídico ( RODAS, 2002). De fato, a CISG rege a transação mesmo quando as regras de PIL do foro levam à aplicação da lei de um terceiro Estado que não é um Estado contratante.

Um ponto que merece atenção é que a CISG escolheu o "local de negócios" das partes em vez de sua "nacionalidade" para determinar sua jurisdição. Se as partes têm mais de um local de negócios, "o local de negócios é aquele que tem a relação mais próxima com o contrato e seu desempenho" (CISG, artigo 10). No entanto, "o fato de as partes terem seus estabelecimentos comerciais em diferentes Estados deve ser desconsiderado sempre que esse fato não aparecer nem no contrato nem em qualquer negociação entre as partes ou nas informações divulgadas por elas a qualquer momento antes ou na conclusão do contrato" (CISG, artigo 1, 2)

O artigo 1(1)(b) da CISG amplia a aplicação da Convenção para situações em que uma ou ambas as partes não são de Estados contratantes, mas as regras de PIL do foro apontam para a aplicação da lei de um Estado contratante. Apesar de os Estados não contratantes não serem obrigados a seguir as disposições da CISG, o resultado seria o mesmo quando o Estado do foro não ratificou a CISG, como é o caso do Brasil. Se a solução fornecida pelas regras de PIL do Estado do foro é que a lei de um Estado contratante é a aplicável, a CISG regerá a transação porque é a lei desse país para transações comerciais internacionais.

No Brasil, quando apenas uma das partes é de um Estado contratante, a CISG pode reger a transação dependendo de onde o contrato foi concluído, o que pode ser o local de negócios de qualquer uma das partes. Se o Estado do foro está sujeito à Convenção de Roma de 1980 ou à Convenção do México de 1994, a CISG pode ser aplicada se o contrato estiver mais estreitamente conectado a um Estado contratante, que também pode ser o local de negócios de qualquer uma das partes. Da mesma forma, quando nenhuma das partes é de um Estado membro, não há espaço para a aplicação da CISG sob as regras de PIL do Brasil ou sob as duas Convenções, exceto pela Exceção de Terceiro País mencionada anteriormente.

2.4. Lei Interna de Estado Contratante como Lei Aplicável

Uma das reservas que um Estado membro pode fazer ao ratificar a CISG é a prevista no artigo 95 da CISG. Essa reserva oferece aos Estados membros a opção de não aplicar o artigo 1(1)(b) da CISG, que estabelece que a CISG será a lei aplicável quando as regras de direito internacional privado (PIL) do foro se referirem à lei de um Estado contratante, mesmo que uma ou ambas as partes não sejam de Estados contratantes. De fato, apenas alguns Estados membros, como os Estados Unidos e a China, fizeram uso dessa exceção. ( RODAS, 2002).

Os efeitos práticos dessa reserva são bastante controversos entre os Estados membros, autores estrangeiros e tribunais nacionais. Em particular, quando o Estado do foro está localizado em um Estado que fez essa reserva, alguns autores argumentam contra a aplicação da CISG a contratos onde uma ou ambas as partes são de Estados não contratantes, mas o contrato está sujeito à CISG por força das regras de PIL do foro. Eles argumentam que a única circunstância em que a CISG poderia ser aplicada é quando todas as partes do contrato são de Estados contratantes, sustentando essa afirmação ao notar que os Estados que fizeram a reserva estão obrigados a aplicar a Convenção apenas por força do artigo 1(1)(a) da CISG. Esta também é a posição dos governos dos Estados Unidos e da China e de seus respectivos tribunais nacionais.

Outros autores afirmam que a CISG é inaplicável apenas quando as regras de PIL do foro levam à sua própria lei. Consequentemente, quando essas regras apontam para a lei de um Estado contratante que não fez essa reserva, os tribunais do Estado que fez a reserva deveriam aplicar a CISG porque a CISG é parte da lei nacional desse Estado contratante, e não por causa do artigo 1(1)(b) da CISG (CISG, 1980).

Um segundo ponto de divergência é a aplicação do artigo 95 quando as regras de PIL de um Estado contratante que não fez a reserva apontam para a aplicação da lei de um Estado que fez a reserva. Alguns estudiosos opinam que a CISG não deve ser aplicável nessa situação porque os juízes do Estado que fez a reserva não aplicariam a Convenção se fossem julgar o caso.

A Alemanha, que não é um Estado que fez a reserva, tem uma interpretação mais extrema do artigo 95 da CISG, segundo a qual o artigo 1(1)(b) da CISG não seria aplicável quando um Estado que fez a reserva está envolvido. Por exemplo, se a Alemanha for o Estado do foro, uma das partes tem seu local de negócios em um Estado não contratante e a outra parte tem seu local de negócios nos Estados Unidos, a CISG não regulamentará os negócios das partes. Estudiosos que se opõem a essa interpretação argumentam que é irrazoável por duas razões: primeiro, uma reserva desse tipo feita por um Estado não pode vincular outro Estado; segundo, todas as condições para a aplicabilidade da CISG sob o artigo 1(1)(b) da CISG teriam sido cumpridas do ponto de vista do Estado do foro. (CISG, 1980).

Por fim, autores jurídicos também discordam sobre o impacto da reserva do artigo 95 quando as regras de PIL de um Estado não contratante levam à lei de um Estado que fez a reserva. Uma visão conservadora sustenta que a CISG não deve ser aplicada nessa situação de forma alguma. Mas, uma posição mais liberal é que a CISG deve ser aplicada, não com base no artigo 1(1)(b) da CISG, mas em virtude de a CISG ser parte da lei estrangeira aplicável. Infelizmente, não há jurisprudência atualmente disponível que apoie essa visão. (CISG, 1980).

A falta de consenso sobre a interpretação dessa reserva certamente gera considerável instabilidade jurídica, não apenas para as partes, mas também para os tribunais. Curiosamente, como forma de reduzir a imprevisibilidade em relação à lei aplicável quando o artigo 95 da CISG está em ação, o legislador holandês criou uma solução inovadora. (CISG, 1980).

A lei holandesa que internalizou a CISG solicita aos tribunais estrangeiros de Estados que fizeram a reserva que apliquem essa Convenção em vez do Código Civil holandês sempre que a lei dos Países Baixos seria aplicável como resultado de uma regra local de PIL. Evidentemente, essa proposição não é vinculante para os juízes estrangeiros, mas sinaliza que o legislador holandês favorece "uma solução que aumente a uniformidade em vez de uma que dependa da lei local holandesa." (CISG, 1980).

2.5. Aplicação da CISG Sob a Reserva do Artigo 95

A reserva do Artigo 95 da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) permite que os Estados membros optem por não aplicar o Artigo 1(1)(b) da CISG. Esta cláusula estabelece que a CISG será a lei aplicável quando as regras de direito internacional privado (PIL) do foro se referirem à lei de um Estado contratante, mesmo que uma ou ambas as partes não sejam de Estados contratantes. jurídico ( RODAS, 2002).

Esta reserva foi utilizada por alguns Estados, como os Estados Unidos e a China, para limitar a aplicação automática da CISG em situações onde suas próprias leis nacionais são preferidas. A seguir, apresenta-se uma tabela que sintetiza a aplicação da CISG considerando a reserva do Artigo 95 em diferentes cenários de foro:

Tabela 1. Aplicação da CISG considerando a reserva do Artigo 95 em diferentes cenários de foro

Fonte: CISG e as leis de vendas domésticas

A tabela acima ilustra como a CISG e as leis de vendas domésticas são aplicadas dependendo do Estado do foro e das partes envolvidas. Quando o foro é um Estado contratante com reserva, a lei de vendas doméstica desse Estado ou a CISG pode ser aplicada, enquanto um Estado contratante sem reserva aplicará a CISG diretamente, a menos que esteja lidando com uma disputa envolvendo um Estado não contratante, onde a lei doméstica pode prevalecer. (CISG, 1980).

A aplicação da CISG pode variar significativamente dependendo de vários fatores, incluindo a reserva do Artigo 95, o Estado do foro, e a relação das partes com Estados contratantes e não contratantes. Quando um Estado que fez a reserva do Artigo 95 é o foro, pode optar por não aplicar a CISG mesmo se as regras de PIL do foro normalmente apontassem para a aplicação da lei de um Estado contratante. Em tais casos, a lei de vendas doméstica do Estado contratante com reserva prevalece. (CISG, 1980).

Quando o foro é um Estado contratante sem a reserva do Artigo 95, a CISG geralmente será aplicada se o contrato estiver mais intimamente ligado a um Estado contratante. Contudo, se o foro for um Estado não contratante, a lei nacional desse Estado provavelmente será aplicada, a menos que haja uma forte conexão com um Estado contratante que não fez a reserva, permitindo a aplicação da CISG. (CISG, 1980).

Portanto, a reserva do Artigo 95 introduz um nível de complexidade na aplicação da CISG, exigindo que as partes envolvidas em transações internacionais considerem cuidadosamente a jurisdição e as reservas aplicáveis ao negociar contratos e resolver disputas. (CISG, 1980).

Ao ratificar a CISG, os Estados membros podem optar por não aplicar o Artigo 1(1)(b) da CISG, conforme a reserva do Artigo 95. Esta reserva permite que os Estados membros escolham não aplicar a CISG quando as regras de direito internacional privado (PIL) do foro se referirem à lei de um Estado contratante, mesmo que uma ou ambas as partes não sejam de Estados contratantes. Atualmente, apenas alguns Estados membros, como os Estados Unidos e a China, utilizaram essa exceção (FERRARI, 2003).

Os efeitos práticos dessa reserva são bastante controversos. Quando o Estado do foro é um Estado que fez essa reserva, alguns autores argumentam contra a aplicação da CISG em contratos onde uma ou ambas as partes são de Estados não contratantes, mas o contrato está sujeito à CISG pelas regras de PIL do foro. (CISG, 1980).

Eles defendem que a CISG só poderia ser aplicada quando todas as partes do contrato são de Estados contratantes, baseando-se no fato de que os Estados que fizeram a reserva estão obrigados a aplicar a Convenção apenas pelo Artigo 1(1)(a) da CISG. Esta é também a posição dos governos dos Estados Unidos e da China e de seus respectivos tribunais nacionais. (SARCEVIC,2003)

Por outro lado, outros autores afirmam que a CISG é inaplicável apenas quando as regras de PIL do foro levam à sua própria lei. Assim, quando essas regras apontam para a lei de um Estado contratante que não fez essa reserva, os tribunais do Estado que fez a reserva deveriam aplicar a CISG porque a CISG é parte da lei nacional desse Estado contratante, e não por causa do Artigo 1(1)(b) da CISG.

Outra divergência surge quando as regras de PIL de um Estado contratante que não fez a reserva apontam para a aplicação da lei de um Estado que fez a reserva. Alguns estudiosos acreditam que a CISG não deve ser aplicável nessa situação, pois os juízes do Estado que fez a reserva não aplicariam a Convenção se estivessem julgando o caso.

Por fim, há discordâncias sobre o impacto da reserva do Artigo 95 quando as regras de PIL de um Estado não contratante levam à lei de um Estado que fez a reserva. Uma visão conservadora sustenta que a CISG não deve ser aplicada nessa situação de forma alguma. No entanto, uma posição mais liberal é que a CISG deve ser aplicada, não com base no Artigo 1(1)(b) da CISG, mas porque a CISG é parte da lei estrangeira aplicável. Infelizmente, não há jurisprudência disponível que apoie essa visão. A falta de consenso sobre a interpretação dessa reserva gera instabilidade jurídica significativa para as partes e para os tribunais. (SARCEVIC,2003) .

Como forma de reduzir a imprevisibilidade, o legislador holandês criou uma solução inovadora ao internalizar a CISG, solicitando aos tribunais estrangeiros de Estados que fizeram a reserva que apliquem a Convenção em vez do Código Civil holandês, sempre que a lei dos Países Baixos seria aplicável como resultado de uma regra local de PIL. Esta proposição, embora não vinculativa para juízes estrangeiros, indica que o legislador holandês favorece uma solução que aumente a uniformidade, em vez de uma que dependa da lei local holandesa.

2.6. Estudo Comparativo do Direito Brasileiro, a CISG e o Direito Americano sobre Formação de Contratos Internacionais de Venda de Mercadorias

Até 1822, o Brasil era uma colônia portuguesa. Logo após a proclamação da independência, uma lei foi promulgada mantendo o então vigente direito português como o direito do Brasil. Embora essas mesmas regras tenham sido totalmente modificadas em Portugal poucos anos depois devido às reformas liberais, no Brasil elas permaneceram praticamente inalteradas até 1916, quando foi promulgado o primeiro Código Civil. Este Código de 1916 foi elaborado com base no Direito Romano e no Direito Português, e foi influenciado pelos códigos e instituições de outros países europeus, especialmente da Itália, França, Alemanha e Suíça.

Teoricamente, em países de direito civil como o Brasil, todas as leis devem ter sido previamente escritas e publicadas, de modo que os estatutos e códigos abrangentes representam a principal fonte de direito. Juízes e advogados do direito civil, quando confrontados com um problema legal, pensam de forma escolástica e dedutiva, buscando primeiro a solução nos estatutos generalizados e sistemáticos. Mesmo problemas imprevisíveis podem ser resolvidos pelas disposições estatutárias existentes, pois os tribunais podem decidir com base na analogia, usos e práticas gerais, ou aplicando princípios gerais de direito.

No Brasil, a regra suprema é a Constituição Federal, em vigor desde 5 de outubro de 1988. O país é organizado como uma república federativa inspirada no modelo norte-americano, formada por estados, municípios e o distrito federal. Assim, o sistema jurídico brasileiro é baseado em estatutos promulgados pelo poder legislativo apropriado nos níveis federal, estadual e municipal, e todas as leis são subordinadas à constituição. (SARCEVIC,2003)

Segundo a constituição, o governo nacional tem autoridade para legislar sobre as questões mais importantes e gerais, incluindo matérias civis e comerciais. Em 2002, após vinte e seis anos de discussões, o Congresso Brasileiro aprovou um novo Código Civil (Novo Código Civil - C.C.) que revogou o antigo Código de 1916, bem como o Código Comercial de 1850. O novo Código Civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, regula vários aspectos da vida civil de pessoas e corporações, como capacidade legal, obrigações, contratos e responsabilidade civil (BRASIL<2002).

Em particular, o Título V estabelece regras sobre contratos em geral, com o Capítulo I fornecendo as regras gerais e o Capítulo II regulamentando a formação de contratos. Além disso, existem várias outras disposições no código que complementam as regras específicas sobre formação de contratos, as quais devem ser examinadas para uma melhor compreensão do direito brasileiro (BRASIL, 2002).

A principal inovação na regulamentação de contratos trazida pelo Código de 2002 é o estabelecimento de duas cláusulas gerais. Primeiro, o princípio da boa-fé estabelece que as partes devem observar os princípios de honestidade e boa-fé na conclusão e execução do contrato. (BRASIL, 2002).

Segundo, o princípio da função social do contrato afirma que a liberdade contratual das partes é limitada pela função social da propriedade e do contrato. Além disso, os conceitos de "desigualdade gritante" e "onerosidade excessiva", que há muito tempo eram aceitos pelos tribunais e estudiosos brasileiros, foram finalmente introduzidos na legislação brasileira. Como resultado, a noção de justiça contratual superou o individualismo jurídico, anteriormente a fonte exclusiva de obrigações contratuais, e agora prevalece sobre a aplicação absoluta do antigo princípio do pacta sunt servanda.