NOTAS
(1) In verbis: "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado." Os crimes a que se refere o § 1º estão elencados no caput: crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.
(2) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. T. III. São Paulo: RT, 1967, p. 312.
(3) MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. T. II. Coimbra Editora: Coimbra, 1996, pp. 344-345.
(4) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1132.
(5) FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: RT, 1994, p. 141.
(6) MIRANDA, Jorge. (cf. n. 3), p. 346.
(7) Considerando o regime de cumprimento da pena como uma mera questão processual penal, e não adentrando, consequentemente, na inconstitucionalidade do dispositivo que prescreve regime carcerário único: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Crimes Hediondos: Aplicação e Imperfeições da Lei in RT 668/261. No mesmo sentido: FERNANDES, Antônio Scarance. Considerações sobre a Lei 8.072/90 Crimes Hediondos in RT 660/261. A questão de serem normas de processo penal está superada pelo próprio STF. Cf. HC 72106 / SP, Rel. Min. Celso de Mello, 21/02/95; HC 71009 / MG, Rel. Min. Paulo Brossard, 15/04/94; HC 70807/ MG, Rel. Min. Moreira Alves, 16/11/93.
(8) Tupinambá Pinto de Azevedo coloca o princípio da progressividade do cumprimento da pena como um desdobramento da individualização. in Crimes Hediondos e Regime Carcerário Único: Novos Motivos de Inconstitucionalidade. Revista da AJURIS, n. 70, p. 206.
(9) Temos outra norma no nosso ordenamento, que, aliás, é de mesmo peso que a Lei Ordinária (já que referendada), que está de acordo com os princípios de execução da pena definidos pela Lei n. 7210/84: o art. 5, n. 6, do Pacto de San José da Costa Rica, in verbis: "As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados."
Acerca da aplicação dos Tratados em prol dos direitos humanos, vide MAZZUOLI, Valério de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito interno brasileiro, in www.jus.com.br. "Se pactuamos com normas que objetivam garantir um dos princípios fundamentais do homem, qual seja, a liberdade, inaceitável se apresenta a sua inobservância face à violação de um compromisso assumido, por nós, e em prol de nós mesmos. Não se quer dizer com tal assertiva, que os preceitos normativos oriundos do direito das gentes sempre venham a suplantar, de maneira irrestrita, o nosso ordenamento interno em detrimento da Constituição da República. Absolutamente, não. Com exceção dos tratados de direitos humanos, como foi visto, nenhum outro tem o condão de se sobrepor aos mandamentos constitucionais. O que se pretende é dar luz a tais direitos para que eles como nos ensina Flávia Piovesan "venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista"
(10) Sobre a política de direito penal mínimo do Labeling, v. DIAS, José Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O Homem Delinqüente e a Sociedade Criminógena. Coimbra, 1996.
(11) Vide, entre outros, TJSP AC 190234-3/1 Rel. Luiz Pantaleão; TJSP AC Rel. Silva Russo in FRANCO, Alberto Silva et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo, RT, 1997, pp. 617-618. No mesmo sentido: SZNICK, Valdir. Comentários à Lei dos Crimes Hediondos. São Paulo: Universitária de Direito, 1991.
(12) GOMES, Luís Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. São Paulo: RT, 1999, p. 71.
(13) Após comentário acerca dos princípios adotados pela Reforma Penal de 1984, diz o emérito Prof.: "Não se assegurou assim a harmônica conciliação dos interesses sociais com a preservação dos direitos e garantias individuais, que devia presidir a reforma conforme a "carta de princípios" formulada pela 1º Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária realizado recentemente em Brasília. (...) Em parte a omissão do legislador foi sanada com a Lei n. 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º da Constituição Federal, (....)". (Grifos nossos) Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1994, p. 45.
(14) MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. São Paulo: Atlas, 1997, p. 36.
(15) BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, vol. III. Trad. Alberto Silva Franco e Paulo José da Costa Júnior. São Paulo: RT, 1976, pp. 175-176. Sobre a trajetória do jus puniendi estatal, necessariamente jurisdicionalizada também na execução penal, vide ROSA, Antônio José Feu da. Execução Penal. São Paulo: RT, 1995, pp. 12-13. Sobre a progressão de regime, vide CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Progressão de Regime, In www.neofito.com.br. "O grande problema do Direito Penal é o cumprimento da pena".
(16) FRANCO, Alberto Silva et al. (cf. n. 11), p. 618. O mesmo autor afirma: "Mais importante do que a sentença em si é o seu cumprimento na prática, porque é na execução que a pena cominada pelo legislador, em abstrato, ajustada ao juiz no caso particular, encontra o seu maior momento de concreção. É aí que o processo individualizador chega à sua derradeira fase: adere, de modo definitivo, à pessoa do condenado". (Lei dos Crimes Hediondos Na perspectiva do Legislador Penal e do Juiz Criminal, in Fascículos de Ciências Penais, v. 5, n. 2, p.53). No mesmo sentido, ao comentar o inciso XLVI (art. 5º, da CRFB), Wolgran Junqueira Ferreira afirma: "costumam-se distinguir três momentos no processo da individualização da penalidade: sanção (cominação), aplicação ou imposição (sentença), execução (cumprimento)". Direitos e Garantias Individuais Comentários ao Art. 5º da Constituição de 1988. Bauru: EDIPRO, 1997, p. 357. Ainda no mesmo sentido: STJ RESP 19420-0 Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; TJSP AC 155334-3/1 Rel. Irineu Pedrotti.
(17) Cf. STF, HC 69657-1 Rel. Min. Francisco Rezek in FRANCO, Alberto Silva et al. (cf. n. 11), p. 620.
(18) STF HC 69603-1 Rel. Min. Paulo Brossard in FRANCO, Alberto Silva et al. (cf. n. 11), p. 620.
(19) Vide também RT 696/438.
(20) GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: RT, 1998, p. 41.
(21) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 417.
(22) Igualmente considerando violado o princípio da proporcionalidade, AZEVEDO, Tupinambá Pinto de. (cf. n. 8), pp. 211-212.
(23) Tratado de Derecho Penal, v. I, apud GOMES, Luís Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. São Paulo: RT, 1999, p. 67.
(24) Mesmo no sistema retributivo penal se coloca como mandamento a individualização executiva da pena. Cf. BETTIOL, Giuseppe. (Cf. n. 15), pp. 175-176.
(25) Desatentou o legislador aos argumentos de Foucault: "A idéia de reclusão penal é explicitamente criticada por muitos reformadores. Porque é incapaz de responder à especificidade dos crimes. Porque é desprovida de efeito sobre o público. Porque é inútil à sociedade, até nociva: é cara, mantém os condenados na ociosidade, multiplica-lhe os vícios. Porque é difícil controlar o cumprimento de uma pena dessas e corre-se o risco de expor os detentos à arbitrariedade de seus guardiães. Porque o trabalho de privar um homem de sua liberdade e vigiá-lo na prisão é um exercício de tirania." Vigiar e Punir, trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 95.
(26) GOMES, Luís Flávio e CERVINI, Raúl. Crime Organizado. São Paulo: RT, 1997, p. 41.
(27) FRANCO, Alberto et al. (cf. n. 11), p. 618. No mesmo sentido: TJRGS, REV n. 696232255, Rel. Des. Delio Spalding de Almeida Wedy, 25/04/97; EMD n. 697261170, Rel. Des. Antonio Carlos Netto de Mangabeira, 15/10/98.
(28) Na medida em que a CRFB estabelece como princípio fundamental do ordenamento positivo, no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana, impõe a eticidade no direito. Isso, explica-se, porque se considera a ação ética toda aquela que vê o homem como um fim em si mesmo, no padrão filosófico de Kant. Com isso, ressalte-se, não se pretende que o direito tutele a moral, mas sim que tenha um comportamento ético em relação ao ser humano, obrigatoriamente digno, um verdadeiro fim em si. É do próprio sistema jurídico que decorre, portanto, a pauta ético-humanitária, e não de princípios ideológicos externos (da doutrina). Ademais, é de se salientar que entramos, nesse sentido, no domínio do princípio da humanidade das penas, tema a ser adiante desenvolvido. Para análise mais aprofundada do princípio da dignidade da pessoa humana como consagração do ser humano como "um fim em si mesmo", vide SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, in www.jus.com.br.
(29) Nesse sentido: ASSIS TOLEDO, Francisco de. Crimes Hediondos in Fascículos de Ciências Penais, v. 5, n. 2, p. 69. "Sem o benefício do sistema progressivo, o condenado só terá um caminho para antecipar a liberdade: a rebelião ou a fuga." No mesmo sentido: MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 125.
(30) Nesse sentido: STF, RECR 187835/ SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, 26/09/95.
(31) Nesse sentido: TJSP, AC 108.171-3/9 Rel. Dante Busana, in FRANCO, Alberto Silva, (cf. n. 5), p. 182.
(32) AMARAL, Agamenon Bento de. A Progressão de Regime e os Crimes Hediondos in www.jus.com.br.
(33) Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro, por ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELLI, José Henrique. São Paulo: RT, 1999, p. 11.
(34) Vide, por exemplo, TJRGS, ACR n. 697132918, Rel. Des. Fernando Mottola, 23/10/97; RAG n. 696174440, Rel. Des. Egon Wilde, 23/10/96 (inclusive sustentando que a execução penal não faz parte do processo de individualização); STJ, RESP 58814, Rel. Min. Adhemar Maciel, 15/04/97; STJ, RHC 5678, Rel. Min. Edson Vidigal, RT 735/511.
(35) V.g., HC 75978 / SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (embora seja de posição oposta, assim como o Min. Marco Aurélio), 12/05/98.
(36) CANOTILHO, J.J. Gomes. (cf. n. 21), p. 412.
(37) No sentido da revogação: AZEVEDO, Tupinambá Pinto de. (Cf. n. 8), pp. 212-213; JESUS, Damásio E. de. A Lei de Tortura derrogou a Lei dos Crimes Hediondos? in www.damasio.com.br; STJ, HC 7.185, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU 10.8.98, p. 81; STJ, RHC 8.046, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU 14.12.98, p. 306.
(38) TA-RS, RAG n. 297019861, 2ª Câmara Criminal, 07/08/97. No mesmo sentido: TJRGS, EMI n. 699288437, Rel. Des. Tupinambá Pinto de Azevedo, 25/06/99.
(39) O que não há. Interessante é observar a burocratização das decisões posteriores à primeira que declarou constitucional o dispositivo ignorando críticas , não as contra-argumentando, mas simplesmente repetindo o teor do Acórdão anterior, bem como alegando precedentes. Os Tribunais inferiores e Juízos de primeiro grau, em que pesem atitudes louváveis de uma minoria, igualmente ignoram a questão, alegando os mesmos precedentes do STF. Sobre a atitude burocratizadora dos Tribunais, ignorando fins a justiça para realizar meios despachar processos (acabando transformados em fins), v. DIAS, Figueiredo. (cf. n. 10), bem como bibliografia citada pelo autor.
