Notas
1 CERVANTES, Miguel de. Dom Quixote de La Mancha. Segunda Parte. Trad. Francisco Lopes de Azevedo Velho de Fonseca Barbosa Pinheiro Pereira e Sá Coelho e Antônio Feliciano de Castilho. São Paulo: Ebooks Brasil, 2005, p. 534. Disponível digitalmente em https://files.cercomp.ufg.br/weby/up/4/o/quixote2.pdf , acesso em 06.07.2024.
2 Cf. JULGAMENTO Histórico: STF diz que usar maconha não é crime – maioria da corte votou para que o porte da substância deixe de ser ilícito penal e passe a configurar ilícito administrativo. Disponível em https://www.migalhas.com.br/quentes/409743/julgamento-historico-stf-diz-que-usar-maconha-nao-e-crime , acesso em 06.07.2024. ANGELO, Tiago. STF estabelece 40 gramas para diferenciar uso e tráfico e fixa tese sobre maconha. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jun-26/stf-estabelece-40-gramas-para-diferenciar-uso-e-trafico-e-fixa-tese-sobre-maconha/ , acesso em 06.07.2024. STF, RE 635659, Repercussão Geral Tema 506. Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4034145 , acesso em 06.07.2024. Em “Informação à Sociedade” emitida pelo STF consta: “O STF decidiu que ter pequenas quantidades de maconha para uso pessoal (40 gramas ou 6 pés) continua sendo proibido, mas não é crime”. E estabeleceu a Tese 1: “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”. Cf. INFORMAÇÃO à Sociedade. RE 635.659 (Tema 506). Porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 26.06.2024. Disponível em https://noticias-stf-wp-prd.s3.sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/wpallimport/uploads/2024/06/27103347/RE-635659-Tema-506-informacao-sociedade-rev.-LC-FSP-v2_27-6-24_10h11.pdf , acesso em 06.07.2024.
3 VIRGÍLIO. Eneida. Trad. Manuel Odorico Mendes. Ebook: EbookLibris, 2005, Disponível em https://www.ebooksbrasil.org/eLibris/eneida.html , acesso em 06.07.2024.
4 SALES, Herberto. O Fruto do Vosso Ventre. São Paulo: Círculo do Livro, 1975, p. 97.
5 OLIVEIRA, Lucas. O Constitucionalismo Abusivo na Justiça Constitucional Brasileira – um diagnóstico sobre o abuso constitucional na prática do Supremo Tribunal Federal. Londrina: Thoth, 2024, p. 21. e ss.
6 MONT’ALVERNE, Martonio, LEITÃO, Rômulo, SOUSA, Francisco Arlem de Queiroz. O Constitucionalismo Abusivo do STF. Novos Estudos Jurídicos. Volume 28, n. 2, 2023, p. 208.
7 LANDAU, David. Abusive Constitutionalism. Davis Law Review. Vol. 47, n. 1, 2013, p. 195.
8 ZIMMER, Ianker. República Democrática do Pensamento Único. São Paulo: Edições 70, 2021, p.123,
9 DECISÃO que descriminaliza maconha deve ser cumprida por quem gostou ou não, afirma Barroso. Disponível em https://www.migalhas.com.br/quentes/410290/barroso-decisao-da-maconha-deve-ser-cumprida-ate-por-quem-nao-gostou , acesso em 10.07.2024.
10 TOSI, Justin, WARMKE, Brandon. Virtuosismo Moral Grandstanding. Trad. Fábio Alberti. Barueri: Faro Editorial, 2021, p. 9.
11 ZIMMER, Ianker. República Democrática do Pensamento Único. São Paulo: Edições 70, 2021, p. 97.
12 Apud, MAUAD, João Luiz. A Sabedoria de George Washington. Disponível em https://www.institutoliberal.org.br/blog/pensadores/a-sabedoria-de-george-washington/ , acesso em 06.07.2024.
13 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2022, p. 34. – 35.
14 NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2017, p. 130. – 133.
15 LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Trad. Leandro Farina. Campinas: Minelli, 2003, p. 35.
16 POWER, Nina. Opposing Liberal Intolerance. Compact Magazine. Disponível em https://www.compactmag.com/article/opposing-liberal-intolerance/, acesso em 06.07.2024. No original: “Opposing liberal intolerance requires not only defending the truth, but getting over the fear of being denounced for consorting with the wrong sort of people (...)”. “Against the false purity of the ‘good’ (...)”.
17 Esses conceitos serão melhor desenvolvidos oportunamente.
18 AZEVEDO, Tatiana. Maioria de brasileiros é contra descriminalização da maconha, diz pesquisa. Disponível em https://www.gazetadopovo.com.br/republica/maioria-de-brasileiros-e-contra-descriminalizacao-da-maconha-aponta-pesquisa/ , acesso em 06.07.2024. A pesquisa do Datafolha indica que pelo menos 67% dos brasileiros é contrário à descriminalização das drogas, incluindo a maconha. Cf. tb. Mais recente: JARDIM, Lauro. Pesquisa IPEC: 69 % dos brasileiros são contra descriminalizar maconha para uso pessoal. Disponível em https://oglobo.globo.com/blogs/lauro-jardim/post/2024/07/pesquisa-ipec-69percent-dos-brasileiros-sao-contra-descriminalizar-maconha-para-uso-pessoal.ghtml , acesso em 20.07.2024.
19 A aplicação medicinal da maconha é um jogo de palavras que não descreve a realidade. Não existe “maconha medicinal”, mas sim substâncias obtidas da planta que podem ter uso medicinal alternativo. Cf. SILVA, Antônio Geraldo da. Maconha Medicinal Não Existe. Disponível em https://portal.cfm.org.br/artigos/maconha-medicinal-nao-existe , acesso em 06.07.2024.
20 Cf. MENDES, Alvaro. Maconha S.A. – o que os globalistas, a extrema – esquerda e o BIG THC escondem de você. Rio de Janeiro: CDB, 2022, “passim”.
21 Para acesso ao original dos autores citados por Bernardin: FREEDMAN, J. L., FRASER, S. C. Compliance without pressure: the foot – in – the – door technique. Journal of Personality and Social Psychology. Vol. 4, n. 2, 1966, p. 195. – 202. Também disponível “on line” em https://www.bulidomics.com/w/images/6/6c/Freedman_fraser_footinthedoor_jpsp1966.pdf , acesso em 06.07.2024.
22 BERNARDIN, Pascal. Maquiavel Pedagogo ou o ministério da reforma psicológica. Trad. Alexandre Müller Ribeiro. Campinas: CEDET, 2013, p. 21.
23 BARROSO afirma que legalização das drogas não está sendo discutida no STF: “Droga é ruim”. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=wvUFZIPkNT0 , acesso em 06.07.2024.
24 Cf. FRANÇA torna-se o primeiro país do mundo a incluir aborto na Constituição. Disponível em https://brasilsemmedo.com/franca-torna-se-o-primeiro-pais-do-mundo-a-incluir-aborto-na-constituicao/ , acesso em 07.07.2024.
25 BARROSO afirma que legalização das drogas não está sendo discutida no STF: “Droga é ruim”. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=wvUFZIPkNT0 , acesso em 06.07.2024.
26 MILL, Stuart. Utilitarismo. Trad. Pedro Galvão. Porto: Porto Editora, 2005, p. 51.
27 BORGES, Nine, SILVA, Patrícia. Corrupção da Linguagem, Corrupção do Caráter – como o ativismo “woke” está destruindo o ocidente. São Paulo: Faro Editorial, 2024, p. 89.
28 TOSI, Justin, WARMKE, Brandon. Virtuosismo Moral Grandstanding – As ideias por trás dos cancelamentos, boicotes e difamações nas redes sociais. Trad. Fábio Alberti. Barueri: Faro Editorial, 2021, p. 34.
29 Cf. MENDES, Alvaro. Maconha S.A. – o que os globalistas, a extrema – esquerda e o BIG THC escondem de você. Rio de Janeiro: CDB, 2022, “passim”.
30 A BRIEF explanation of the Overton Window. Disponível em https://www.mackinac.org/OvertonWindow , acesso em 10.07.2024. No original: “The Overton Window is a model for understanding how ideas in society change over time and influence politics. The core concept is that politicians are limited in what policy ideas they can support — they generally only pursue policies that are widely accepted throughout society as legitimate policy options. These policies lie inside the Overton Window. Other policy ideas exist, but politicians risk losing popular support if they champion these ideas. These policies lie outside the Overton Window.
But the Overton Window can both shift and expand, either increasing or shrinking the number of ideas politicians can support without unduly risking their electoral support. Sometimes politicians can move the Overton Window themselves by courageously endorsing a policy lying outside the window, but this is rare. More often, the window moves based on a much more complex and dynamic phenomenon, one that is not easily controlled from on high: the slow evolution of societal values and norms”.
31 BORGES, Nine, SILVA, Patrícia. Corrupção da Linguagem, Corrupção do Caráter – como o ativismo ‘woke’ está destruindo o ocidente. São Paulo: Faro Editorial, 2024, p. 120.
32 MARÍAS, Julián. Tratado Sobre a Convivência – Concórdia sem acordo. Trad. Maria Stela Gonçalves. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 23.
33 Cf. RAMALHO, Renan. Próximo passo é descriminalizar outras drogas, diz defensor que atuou no caso da maconha no STF. Disponível em https://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/proximo-passo-e-descriminalizar-outras-drogas-diz-defensor-que-atuou-no-caso-da-maconha-no-stf/ , acesso em 06.07.2024.
34 Cf. CABETTE, Eduardo, SANNINI, Francisco. Tratado de Legislação Especial Criminal. 3ª. ed. Leme: Mizuno, 2023, p. 929. – 934.
35 KARAM, Maria Lúcia. Drogas: a irracionalidade da criminalização. Boletim IBCCrim. n. 45, Edição Especial, ago., 1996, p. 9. - 10.
36 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas. Trad. Vania Romano Pedrosa. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 130. - 131.
37 LUBIANCO, Julio. Maconha no Uruguai, quatro anos após a legalização, muito a fazer. Disponível em https://projetocolabora.com.br/consumo/maconha-no-uruguai/ , acesso em 07.07.2024.
38 LEGALIZAÇÃO da maconha não diminuiu tráfico no Uruguai. Disponível em https://istoe.com.br/legalizacao-da-maconha-nao-diminuiu-trafico-no-uruguai/ , acesso em 07.07.2024.
39 THORNTON, Mark. Criminalização: análise econômica da proibição das drogas. Trad. Claudio A. Téllez – Zepeta. São Paulo: LVM, 2018, posição 195 Kindle book.
40 Op. Cit., posição 3253 Kindle book.
41 SILVA, César Dario Mariano da. A criminalização da posse e do porte de drogas como direito fundamental. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-criminalizacao-da-posse-e-do-porte-de-drogas-como-direito-fundamental/2289867349 , acesso em 06.07.2024.
42 Cf. SILVA, Cesar Dario Mariano da. A descriminalização do porte de maconha para uso pessoal e sua quantificação para ser tráfico. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=Q4p6Kl68GLk&t=8s , acesso em 06.07.2024.
43 CHURCHILL, Winston, apud LAMB, Sean. A Sabedoria de Winston Churchill – palavras de guerra e paz. Trad. Fabiano Flaminio. Cotia: Pé da Letra, 2020, p. 46.
44 OLIVEIRA, Adeilson. A Holanda reconhece: legalizar a maconha foi erro. Disponível em 45 SANTOS, J. W. SEIXAS. A nova lei antitóxicos comentada. São Paulo: Pró – Livro, 1977, “passim”. Utiliza-se a terminologia proposta por esse autor quanto à nomenclatura das substâncias causadoras de dependência física ou psíquica.
46 SILVA, César Dario Mariano da. A criminalização da posse e do porte de drogas como direito fundamental. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-criminalizacao-da-posse-e-do-porte-de-drogas-como-direito-fundamental/2289867349 , acesso em 06.07.2024.
47 Op. Cit.
48 Op. Cit.
49 Em posicionamento crítico com relação à descriminalização: SILVA, César Dario Mariano da. Descriminalização do Porte de Drogas: o risco de caos com referendo judicial. Disponível em https://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/artigos/descriminalizacao-porte-drogas-risco-caos-com-referendo-judicial/ , acesso em 06.07.2024.
50 CANTO JÚNIOR, Maurício Marques. Uma Gramática da Inteligência. Santo André: Armada, 2024, p. 25.
51 Op. Cit., p. 25.
52 BONFIM, Edilson Mougenot. Punitivista? Disponível em https://www.facebook.com/emougenotbonfim/photos/a.330359640361606/2876981692366042/?_rdr , acesso em 06.07.2024.
53 GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 109.
54 Op cit., p. 108.
55 Op.cit., p. 110.
56 GOMES, Luiz Flávio. Drogas e Princípio da Insignificância: atipicidade material do fato. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/29412/drogas-e-principio-da-insignificancia--atipicidade-material-do-fato , acesso em 07.07.2024.
57 GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 110.
58 LEAL, João José. Política Criminal e a Lei 11.343/2006: descriminalização da conduta de porte para consumo pessoal de drogas? Boletim IBCCrim. n. 169, dez., 2006, p. 2. – 3.
59 MORAES, Rodrigo Iennaco de. Abrandamento Jurídico – Penal da “posse de droga ilícita para consumo pessoal” na Lei 11.343/2006: primeiras impressões quanto à não – ocorrência de “Abolitio Criminis”. Disponível em https://jus.com.br/artigos/8868/abrandamento-juridico-penal-da-posse-de-droga-ilicita-para-consumo-pessoal-na-lei-n-11-343-2006 , acesso em 07.07.2024.
60 Cf. VOLPE FILHO, Clóvis Alberto. Considerações pontuais sobre a nova lei antidrogas (Lei 11.343/2006) – Parte I. Disponível em https://jus.com.br/artigos/8852/consideracoes-pontuais-sobre-a-nova-lei-antidrogas-lei-n-11-343-2006 , em 08.09.06. MOREIRA, Reinaldo Daniel. Algumas considerações acerca da pretensa descriminalização do uso de entorpecentes pela Lei 11.343/2006. Boletim IBCCrim. n. 169, dez., 2006, p. 4. – 5. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 755. TAFFARELLO, Rogério F. Nova (?) Política Criminal de Drogas? Boletim IBCCrim. n. 167, out., 2006, p. 2 – 3. SAMPAIO, Denis. Inovação legislativa do uso de drogas diante de uma visão processual: nova medida descarcerizadora. Boletim IBCCrim. n. 170, jan., 2007, p. 7. – 8.
61 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 78.
62 Afirma com acerto Serrano: “Os elementos de interpretação, por conseguinte, devem ser três: gramatical, lógico e científico. O primeiro diz respeito à forma exterior da lei, sua letra; o segundo e o terceiro dizem respeito à sua força íntima, seu espírito”. SERRANO, Pablo Jiménes. Interpretação Jurídica. São Paulo: Desafio Cultural, 2002, p. 38.
63 É claro que essa liberdade do legislador ordinário não é absoluta, pois que a própria Constituição Federal proíbe determinadas espécies de pena (art. 5º. LXVII, alíneas “a” a “e”, CF).
64 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume II, Campinas: Bookseller, 1997, p. 48. – 54.
65 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Espécies de sanções penais: uma análise comparativa entre os sistemas penais da França e do Brasil. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 49, jul./ago., 2004, p. 9. – 38.
66 ROQUE, Fábio et al. Legislação Criminal para Concursos. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 503.
67 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 317.
68 CABETTE, Eduardo, SANNINI, Francisco, Op. Cit., p. 950.
69 CAPEZ, Fernando. 40. g de Maconha: STF confunde despenalização com descriminalização. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jul-01/repercussoes-da-decisao-do-stf-sobre-a-descriminalizacao-da-maconha/ , acesso em 30.07.2024.
70 AMÉRIO, Romano. Iota Unum. Trad. Fabiano Rolim. Rio de Janeiro: Permanência, 2020, p. 47.
71 ESTELLITA, Heloísa. Paternalismo, Moralismo e Direito Penal: alguns crimes suspeitos em nosso Direito Positivo. Boletim IBCCrim. n. 179, out., 2007, p. 17. – 18. No original: FEINBERG, Joel. Harm to self: The moral limits of the criminal law. Volume 3. Oxford: Oxford University Press, 1986, “passim”.
72 CABETTE, Eduardo, SANNINI, Francisco, Op. Cit., p. 935.
73 QUEIROZ, Paulo. A propósito do bem jurídico protegido pelo tráfico de drogas e afins. Disponível: https://www.pauloqueiroz.net/a-proposito-do-bem-juridico-protegido-no-trafico-de-droga-e-afins/ , Acesso em 07.07.2024.
74 CABETTE, Eduardo, SANNINI, Francisco, Op. Cit., p. 934. – 935.
75 SILVA, César Dario Mariano da. A criminalização da posse e do porte de drogas como direito fundamental. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-criminalizacao-da-posse-e-do-porte-de-drogas-como-direito-fundamental/2289867349 , acesso em 06.07.2024.
76 MATOS, Fábio. Por maioria, STF decide que não é crime portar maconha para uso pessoal; entenda.
77 ESCRIVÁ, Josemaria. Caminho. 14ª. ed. Trad. Alípio Maia de Castro. São Paulo: Quadrante, 2023, p. 33.
78 TÁVORA, Nestor. Teremos dois tipos de usuário: o simples (ilícito administrativo – “cannabis sativa”) e o qualificado (ilícito penal – demais substâncias entorpecentes). STF RE 635.659. Disponível em https://www.instagram.com/reel/C8wbS25u0Dh/?igsh=bHNxYXpxOXZwcmt2 , acesso em 08.07.2024.
79 Sobre a questão da presunção gerada pela quantidade de 40 gramas de droga, trataremos em tópico específico.
80 Observe-se que a presunção de uso para a quantidade de 40 gramas é relativa. Dessa forma pode, de acordo com as demais circunstâncias legais e mesmo arroladas na decisão do STF, haver tráfico com menos de 40 gramas e uso com mais de 40 gramas. Isso será melhor desenvolvido quando tratarmos especificamente dessa presunção.
81 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 5. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 348.
82 SAAD, Marta. O Direito de Defesa no Inquérito Policial. São Paulo: RT, 2004, p. 232.
83 Op. Cit., p. 235.
84 BARBOSA, Marcelo Fortes. Garantias Constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 83.
85 QUEIJO, Maria Elisabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 261. Ao leitor interessado num aprofundamento sobre o direito de não produzir prova contra si mesmo, indicamos: OLIVEIRA E SILVA, Sandra. O arguido como meio de prova contra si mesmo – considerações em torno do Princípio “nemo tenetur se ipsum accusare”. Coimbra: Almedina, 2019, “passim”.
86 Para ficam com um clássico: Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 51.
87 MIRABETTE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume I. 31ª. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 341.
88 MARTINELLI, João Paulo, BEM, Leonardo Schimitt de. Direito Penal Lições Fundamentais Parte Geral. 7ª. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2022, p. 1225.
89 A atipicidade é relativa nesse caso porque se refere tão somente ao crime de receptação, subsistindo o artigo 28 da Lei de Drogas como fato típico. Atipicidade absoluta ocorre quando uma conduta não encontra tipificação penal em nenhum dispositivo do ordenamento jurídico. No mesmo sentido, ver por todos: GALVÃO, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 13ª. ed. Belo Horizonte: De Plácido, 2020, p 966.
90Vide por todos: JESUS, Damásio de. Direito Penal. Volume 4. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 265. “Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330. do CP. Significa que inexiste o delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções”.
91 A partir da Constituição de 1988 a melhor doutrina administrativa vem apontando para a necessidade de “tipicidade administrativo – disciplinar” para legitimar a punição de caráter administrativo à semelhança do que ocorre com o Direito Penal. Cf. BARROS FILHO, Mário Leite de. Direito Administrativo Disciplinar da Polícia “Via Rápida” Material e Processual. Bauru: EDIPRO, 2003, p. 85. – 86.
92 LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 60.
9393 Ao menos o STF diz isso: “Como a Lei de Drogas não definiu a quantidade de maconha que caracteriza consumo pessoal, atualmente, a Polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário avaliam em cada caso se os acusados devem ser considerados usuários ou traficantes. A ausência de um critério preciso faz com que a lei seja aplicada de forma desigual. Enquanto jovens brancos e de classe média têm chances maiores de serem considerados usuários, é mais comum que jovens pobres, negros e pardos sejam considerados traficantes. Para evitar isso, o STF definiu um critério claro e objetivo: como regra geral, quem estiver com até 40 gramas ou 6 pés de maconha deve ser considerado usuário. Essa regra valerá até que o Congresso Nacional crie uma nova lei sobre o assunto”. Cf. INFORMAÇÃO à Sociedade. RE 635.659 (Tema 506). Porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 26.06.2024. Disponível em https://noticias-stf-wp-prd.s3.sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/wpallimport/uploads/2024/06/27103347/RE-635659-Tema-506-informacao-sociedade-rev.-LC-FSP-v2_27-6-24_10h11.pdf , acesso em 06.07.2024.
94 LAMPEDUSA, Giuseppe. O Leopardo. Trad. Leonardo Codignoto. São Paulo: Nova Cultural, 2002, p. 42.
95 Segundo a Tese 4 do julgamento: “Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”. Vide INFORMAÇÃO à Sociedade. RE 635.659 (Tema 506). Porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 26.06.2024. Disponível em https://noticias-stf-wp-prd.s3.sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/wpallimport/uploads/2024/06/27103347/RE-635659-Tema-506-informacao-sociedade-rev.-LC-FSP-v2_27-6-24_10h11.pdf , acesso em 06.07.2024.
96 ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. A posse de maconha para consumo e a criação de novo tipo legal. Disponível em https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2024/07/01/a-posse-de-maconha-para-consumo-e-a-criacao-de-novo-tipo-legal/ , acesso em 06.07.2024.
97 Vide Tese 7 do Julgamento: “Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio”. Op. Cit.
98 Vide INFORMAÇÃO à Sociedade. RE 635.659 (Tema 506). Porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 26.06.2024. Disponível em https://noticias-stf-wp-prd.s3.sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/wpallimport/uploads/2024/06/27103347/RE-635659-Tema-506-informacao-sociedade-rev.-LC-FSP-v2_27-6-24_10h11.pdf , acesso em 06.07.2024.
“Esse critério não é absoluto, mas uma presunção relativa que pode ser afastada se ficar provado que a droga não seria usada para consumo próprio. Por exemplo: se uma pessoa for encontrada pela polícia com menos de 40 gramas de maconha, mas estiver com embalagens, balanças ou registros de venda, poderá ser presa em flagrante por tráfico”. Tese 5 do julgamento: “A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”. E também a Tese 6 a respeito da devida fundamentação para afastamento da presunção: “Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários”. Diga-se de passagem que essa necessidade de fundamentação minudente não é novidade nenhuma, sempre existiu, na verdade até mesmo desde a Lei 6368/76 que até previa um Despacho Fundamentado apartado.
99 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996, p. 192.
100 Op. Cit., p. 265.
101 Como não poderia deixar de ser, essa é a orientação do STF na Tese 8 do Julgamento: “A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. INFORMAÇÃO à Sociedade. RE 635.659 (Tema 506). Porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 26.06.2024. Disponível em https://noticias-stf-wp-prd.s3.sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/wpallimport/uploads/2024/06/27103347/RE-635659-Tema-506-informacao-sociedade-rev.-LC-FSP-v2_27-6-24_10h11.pdf , acesso em 06.07.2024.
102 CAPEZ, Fernando. 40. g de Maconha: STF confunde despenalização com descriminalização. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jul-01/repercussoes-da-decisao-do-stf-sobre-a-descriminalizacao-da-maconha/ , acesso em 30.07.2024.
103 INFORMAÇÃO à Sociedade. RE 635.659 (Tema 506). Porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 26.06.2024. Disponível em https://noticias-stf-wp-prd.s3.sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/wpallimport/uploads/2024/06/27103347/RE-635659-Tema-506-informacao-sociedade-rev.-LC-FSP-v2_27-6-24_10h11.pdf , acesso em 06.07.2024. Tese 3.
104 LEITÃO JÚNIOR, Joaquim, CALDART, Ana Luiza Canavarro. O ativismo judicial desenfreado e a decisão do STF que descriminalizou o uso de maconha para consumo pessoal. Disponível em https://jus.com.br/amp/artigos/110051/o-ativismo-judicial-desenfreado-e-a-decisao-do-stf-que-descriminalizou-o-uso-da-maconha-para-consumo-pessoal , acesso em 30.07.2024.
105 Cf. Artigo 1º., da Portaria CNJ 642, de 29.10.2009. O CNJ pode, no máximo, propor ações, articular órgãos dos poderes e emitir pareceres e consultas, nada mais que isso.
106 LEITÃO JÚNIOR, Joaquim, CALDART, Ana Luiza Canavarro, Op. cit.
107 PEC 45/23. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/160011 , acesso em 22.07.2024.
108 FISCHER, Douglas, PEREIRA, Frederico Valdez. As obrigações processuais positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. 2ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p.30.
109 Cf. FISCHER, Douglas. Garantismo Penal Integral (e não o Garantismo Hiperbólico Monocular) e o Princípio da Proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina do TRF – 4. Porto Alegre: n. 28, mar. 2009. Disponível em https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html , acesso em 03.08.2024. Ver também a contraposição entre “Garantismo Binocular” e “Garantismo Monocular”: GARANTISMO Penal Binocular X Garantismo Monocular. Disponível em https://www.institutoformula.com.br/garantismo-penal-binocular-x-garantismo-monocular/ , acesso em 03.08.2024. “a) Garantismo binocular: analisado de forma bifronte, não nega ao réu os direitos à ampla defesa e ao contraditório, ou à presunção de inocência, mas preconiza que jamais se deve abolir a proteção do bem jurídico violado, pois o Estado não pode oferecer uma proteção deficiente à sociedade na defesa dos bens jurídicos relevantes. Visa resguardar os direitos fundamentais não apenas do réu ou do investigado, mas também os direitos fundamentais da vítima e os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade. Zela pela correta e justa aplicação da pena e por sua execução na defesa e na reafirmação do bem jurídico relevante lesado pela conduta criminosa.
b ) Garantismo monocular: O garantismo monocular somente observa os direitos dos acusados, negando a eficácia do Direito Penal como forma de afirmação dos bens jurídicos valorados. É a negação disfarçada do Direito Penal como instrumento positivo de controle social e de justiça, entendendo que os demais ramos do direito e outras políticas públicas são suficientes para diminuir a criminalidade e solucionar os conflitos sociais. Preocupa-se apenas com os direitos fundamentais dos outros cidadãos, com os direitos da coletividade e com os deveres fundamentais. Por seu turno, no Garantismo hiperbólico monocular evidencia-se desproporcionalmente (hiperbólico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteção apenas dos direitos fundamentais individuais dos cidadãos investigados, processados ou condenados”.
110 FERNANDES, André Dias. Modulação de efeitos e decisões manipulativas no controle de constitucionalidade brasileiro – possibilidades, limites e parâmetros. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 310.
111 LEITÃO JÚNIOR, Joaquim, CALDART, Ana Luiza Canavarro. O ativismo judicial desenfreado e a decisão do STF que descriminalizou o uso de maconha para consumo pessoal. Disponível em https://jus.com.br/artigos/110051/o-ativismo-judicial-desenfreado-e-a-decisao-do-stf-que-descriminalizou-o-uso-da-maconha-para-consumo-pessoal , acesso em 30.07.2024. Cf. tb: VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 206.
112 SILVA, César Dario Mariano da. Pode o Legislativo criminalizar o porte de maconha para consumo pessoal? Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jul-03/pode-o-legislativo-criminalizar-o-porte-de-maconha-para-consumo-pessoal/ , acesso em 06.07.2024.
113 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Atlântida, 1977, "passim".
114 SALVADEO, Danilo. Projeto restringe locais para uso de maconha. Disponível em https://www.al.es.gov.br/Noticia/2024/07/47162/projeto-restringe-locais-para-uso-de-maconha.html , acesso em 22.07.2024. Vide também o inteiro teor desse tresloucado projeto: Cf. PROJETO de Lei 402/2024. Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo. Gabinete do Deputado Alcântaro Filho. Disponível em https://www3.al.es.gov.br/Sistema/Protocolo/Processo2/Digital.aspx?id=422781&arquivo=Arquivo/Documents/PL/422781-202407011600222946569TF2P1(9087097).pdf&identificador=3400320032003700380031003A005000 , acesso em 22.07.2024.
115 MESMO após liberação pelo Supremo, Governador de Santa Catarina diz que vai sancionar lei que prevê multa para consumo e porte de maconha. Disponível em https://www.osul.com.br/mesmo-apos-liberacao-pelo-supremo-governador-de-santa-catarina-diz-que-vai-sancionar-lei-que-preve-multa-para-consumo-e-porte-de-maconha/ , acesso em 22.07.2024. JORGINHO Mello sanciona Projeto de Lei que prevê multa por porte e uso de drogas em locais públicos de Santa Catarina.
116 SCHRAMM, Raquel, SOUZA, Lucas Schirmer. Projeto de Lei em Santa Catarina quer instituir multas por porte de drogas. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jul-10/projeto-de-lei-em-santa-catarina-quer-instituir-multas-por-porte-de-drogas/ , acesso em 22.07.2024.
117 INFORMAÇÃO à Sociedade. RE 635.659 (Tema 506). Porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 26.06.2024. Disponível em https://noticias-stf-wp-prd.s3.sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/wpallimport/uploads/2024/06/27103347/RE-635659-Tema-506-informacao-sociedade-rev.-LC-FSP-v2_27-6-24_10h11.pdf , acesso em 06.07.2024.
118 BATISTA, Rosangela de Fátima Jacó, COSTA, José Pereira da. Introdução à Ciência do Direito. Juazeiro: Franciscana, 2006, p. 272.
119 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011, “passim”.
120 BATISTA, Rosangela de Fátima Jacó, COSTA, José Pereira da, Op. Cit., p. 272.
121 ARISTÓTELES, apud, CORBETT, Edward P. J., CONNORS, Robert J. Retórica Clássica para o estudante moderno. Trad. Bruno Alexander. Campinas: CEDET, 2022, p. 474.
122 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Volume 1. 38ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 77.
123 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Volume I. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 224. No mesmo sentido: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume 1. 16ª. ed. Niterói: Impetus,2014, p. 128. QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 290. Para Queiroz a retroatividade da jurisprudência benéfica ao réu é completa, aplicando-se também para casos com trânsito em julgado por via da Revisão Criminal.
124 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito Penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade às súmulas vinculantes. São Paulo: Atlas, 2008, p. 173.
125 MORENO, Rafael Alvarez. Submissão da jurisprudência ao primado da retroatividade da lex mitior e da irretroatividade da lex gravior (CF, art. 5º., XL). Boletim IBCcrim. n. 269, abr., 2015, p. 9. Vide ainda no mesmo sentido: DOTTI, René Ariel. A jurisprudência penal no tempo: a ultratividade e a irretroatividade do julgado (HC 126.292/SP). Revista Brasileira de Ciências Criminais. Volume 24, Volume Especial, n. 121, jul., 2016, p. 251. – 289. O autor destaca a “importância da jurisprudência enquanto fonte do Direito Penal”. Afirma que “a orientação dos tribunais também está sujeita às limitações e recomendações das vertentes temporais do nullum crimen sine lege, isto é: irretroatividade da orientação prejudicial; retroatividade da orientação favorável ao réu”. Também afirma, em nome da segurança jurídica, “que a interpretação da lei – especialmente a da Constituição –, pelos magistrados brasileiros” deve ser “a mais uniforme possível”.
126 Op. Cit., p. 9.
127 São ainda apontados acórdãos representativos desse entendimento do TJDF: Acórdão 1732192, 07242741520238070000, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 20/7/2023, publicado no PJe: 29/7/2023; Acórdão 1731747, 07247886520238070000, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 20/7/2023, publicado no PJe: 31/7/2023; Acórdão 1725652, 07223749420238070000, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 6/7/2023, publicado no PJe: 16/7/2023; Acórdão 1725295, 07001056120238070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Câmara Criminal, data de julgamento: 5/7/2023, publicado no PJe: 22/7/2023; Acórdão 1725284, 07184853520238070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Câmara Criminal, data de julgamento: 5/7/2023, publicado no PJe: 18/7/2023; Acórdão 1722566, 07204228020238070000, Relator: LEILA ARLANCH, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 29/6/2023, publicado no PJe: 10/7/2023. Cf. TJDF. Alteração de entendimento jurisprudencial – irretroatividade. Disponível em https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/jurisprudencia-em-detalhes/execucao-penal/alteracao-de-entendimento-jurisprudencial-2013-irretroatividade, acesso em 26.07.2024.
128 Op. Cit.
129 Op. Cit.
130 MENDES, Lucas. Descriminalização da maconha no STF: condenações poderão ser revistas. Disponível em https://www.cnnbrasil.com.br/politica/descriminalizacao-da-maconha-no-stf-condenacoes-poderao-ser-revistas/ , acesso em 26.07.2024.
131 “Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais” (grifo nosso).
132 MARTINS JÚNIOR, Odair, JACOB, Alexandre. A retroatividade do entendimento jurisprudencial consolidado em matéria penal como garantia de segurança jurídica. Disponível em https://repositorio.alfaunipac.com.br/publicacoes/2018/645_a_retroatividade_do_entendimento_jurisprudencial_consolidado_em_materi.pdf , acesso em 26.07.2024.
133 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 178.512. Relator: Min. Edson Fachin. Julgamento em 22 de março de 2022. Diário do Judiciário Eletrônico, Brasília, DF, 20 de junho de 2022. Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5815833. Acesso em 26.07.2024. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habes Corpus (HC) 453.437. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento em 04 de outubro de 2018. Diário do Judiciário Eletrônico, Brasília, DF, 15 de dezembro de 2018. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaG .... Acesso em 26.07.2024.
134 Cf. CABETTE, Eduardo, SANNINI, Francisco. Tratado de Legislação Especial Criminal. 3ª. ed. Leme: Mizuno, 2023, p. 962.
135 Cf. LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 1838. – 1845.
136 Renato Brasileiro de Lima esclarece que é inviável no Brasil a Revisão Criminal “pro societate” devido à adoção por nosso ordenamento do ne bis in idem processual. Princípio este “previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, artigo 8º., § 4º.)”. Dessa forma, “ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação”. Op. Cit., p. 1834.
137 Neste sentido, com razão, prevê Cesar Dario Mariano da Silva, uma verdadeira “liberação” das drogas, em especial da maconha, diante da decisão do STF porque, na prática, de fato e de Direito não existe autorização para atuação da Polícia Militar, Polícia Judiciária, MP e Poder Judiciário em caso de infração meramente administrativa. Cf. SILVA, Cesar Dario Mariano da. A descriminalização do porte de maconha para uso pessoal e sua quantificação para ser tráfico. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=Q4p6Kl68GLk&t=8s , acesso em 06.07.2024.
138 LEITÃO JÚNIOR, Joaquim, CALDART, Ana Luiza Canavarro. O ativismo judicial desenfreado e a decisão do STF que descriminalizou o uso de maconha para consumo pessoal. Disponível em https://jus.com.br/artigos/110051/o-ativismo-judicial-desenfreado-e-a-decisao-do-stf-que-descriminalizou-o-uso-da-maconha-para-consumo-pessoal , acesso em 30.07.2024.
139 KÜMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparência no Código Civil de 2002. 2ª. ed. São Paulo: YK, 2023, p. 16.
140 Op. Cit., p. 30. – 31. Para estudo também da “Teoria da Aparência” e sua aplicação no Brasil: CHAVINHO, Mateus Bicalho de Melo. Teoria da Aparência e seus Reflexos no Direito Brasileiro. 2ª. ed. Belo Horizonte: D’Placido, 2021, “passim”.
141 MALHEIROS, Álvaro. Aparência de direito. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. n. 6, 1978, p. 45. Também disponível eletronicamente em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/3971672/mod_resource/content/0/RTDoc%2002-08-2017%209_48%20%28AM%29.pdf , acesso em 31.07.2024.
142 ASSIM é, se lhe parece: a Teoria da Aparência nos Julgados do STJ. Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/25042021-Assim-e--se-lhe-parece-a-teoria-da-aparencia-nos-julgados-do-STJ.aspx , acesso em 31.07.2024.
143 Op. Cit.
144 VECCHIO, Giorgio Del. Los Princípios Generales Del Derecho. Trad. Juan Ossorio Morales. 2ª. ed. Barcelona: Bosch, 1948, p. 41. – 42.
145 Op. Cit., p. 42.
146 CAPEZ, Fernando. 40. g de Maconha: STF confunde despenalização com descriminalização. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jul-01/repercussoes-da-decisao-do-stf-sobre-a-descriminalizacao-da-maconha/ , acesso em 30.07.2024.
