A prisão cautelar deve ser sempre entendida como um fenômeno excepcional, somente admitido ante requisitos rigorosamente comprovados e, assim, capazes de excepcionar a regra constitucional da presunção de inocência. A segregação de alguém no cárcere tem legitimidade, de ordinário, apenas diante de condenação penal transitada em julgado; quaisquer outras formas de aprisionamento constituem licenças perigosíssimas de que se serve o Poder Público no interesse da coletividade. Basta um milímetro aquém desse rigor para que a prisão seja ilegal.

A prisão em flagrante delito advém da necessidade de resposta imediata do Estado de Direito àquele que é surpreendido cometendo um delito, ou logo depois de o ter cometido. Essa resposta serve de repressão imediata ao autor da conduta e de anúncio de recuperação da paz social a todos os demais membros da sociedade. O segundo aspecto é mais relevante do que o primeiro, vez que atenua o desejo de retaliação da sociedade sem os limites e controle da lei, evitando que outrem busquem fazer justiça com as próprias mãos. Ainda assim, existe sempre o risco de se ter uma prisão em flagrante abusiva já que os termos da lei que a definem importam em elementos valorativos a serem interpretados de acordo com o caso em concreto.

Desde logo, temos que qualquer pessoa do povo pode prender alguém em flagrante delito. O Ordenamento Jurídico não exige que se esteja na presença de alguém dotado de poder de polícia, ou de autoridade alguma. Assim é porque a lei põe ao dispor do cidadão em geral o poder de prender e encaminhar à Polícia quem cometa um crime, pelo que não é necessário linchar ou cometer quaisquer outras violências contra o infrator. O aspecto de manutenção da paz social, evitando-se linchamentos, nem sempre é atingido com essa faculdade franqueada a todos, mas essa é a intenção do legislador.

Por outro lado, a lei busca definir o que é o estado de flagrância que justifica o aprisionamento. Intuitivamente sabemos que é o caso de quem está cometendo o crime quando é surpreendido. Mas há ainda outras circunstâncias que permitem reconhecer o estado de flagrante delito. No dizer da lei está em flagrante delito também quem acaba de cometer o crime ou quem é perseguido ou encontrado logo depois de cometer o crime em uma certa situação ou com objetos que permitam concluir seja ele o autor do delito. Essa fórmula cheia de elementos valorativos é dada pelo artigo 302 do Código de Processo Penal:

Fica evidente que têm extrema importância os conceitos de "logo após" e "logo depois" empregados pelo legislador. Além disso, a locução "situação que faça presumir" e "com instrumentos, armas, objetos ou papéis", revelam que o legislador deixou ao intérprete a missão de aplicar o direito ao caso em concreto com a valoração do quão óbvia seja uma situação que aponte para alguém como autor do crime que foi há pouco cometido. Ora, nem mesmo os grandes e renomados juristas concordam em uma perfeita interpretação da lei, quanto menos "quaisquer do povo", nós, pobres mortais.

Se, por uma lado, é fato que o Ordenamento Jurídico deve ter instrumento que permita a prisão de quem comete um delito e é surpreendido nessa conduta, por outro lado não é menos verdadeiro que somente em casos raros ter-se-á o registro com som e imagem de um crime sendo cometido ou que acaba de ser cometido. No restante dos casos, a prisão ocorre porque alguém, ou a própria Polícia, interpretou o caso, muitas vezes no calor do momento, na busca ávida pelo culpado de um crime, mesmo que não haja plena e cabal certeza de quem seja. É preciso reconhecer que situações existem em que o policial se vê na condição de prender logo alguém ou assistir a uma turba revoltada eleger ela mesma alguém para linchar. Mal menor, o preso é levado mesmo sem a certeza absoluta de ter ele cometido o crime, evitando-se que seja submetido à ira coletiva.

Merece registro que a prisão em flagrante, para que esteja formalmente em ordem, sequer exige que haja testemunhas do fato. É o que dispõe o parágrafo segundo do artigo 304 do Código de Processo Penal:

Portanto, o mesmo Estado Democrático de Direito que ostenta em sua Constituição Federal a presunção de inocência, tem em seu Ordenamento Jurídico infra-constitucional instrumentos que permitem o aprisionamento de alguém como meio de dar uma resposta imediata à sociedade, inclusive para que se evite que o ente coletivo tome a justiça em suas próprias mãos.

De qualquer forma, a prisão em flagrante é, na grande maioria das vezes, relaxada pela Justiça. Isso significa que a Justiça entende que a prisão ocorreu sob os rigores da lei mas não há motivo para manter o investigado no cárcere, concedendo-lhe, por isso, liberdade provisória.

Como é isso? Simples, a lei estipula que a prisão em flagrante só será mantida se estiverem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. É o que diz o parágrafo único do artigo 310 do CPP.

A prisão preventiva tem requisitos diferentes da prisão em flagrante. Basicamente, a lei dispõe que o juiz poderá decretar a prisão preventiva para garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução penal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A manutenção da ordem pública, que, como já abordado, muitas vezes leva ao aprisionamento em flagrante de alguém, pressupõe aqui que o ente coletivo não apenas esteja ali, no local dos fatos, como uma turba prestes a tomar o castigo de alguém escolhido culpado; não, a manutenção da ordem pública que legitima a prisão preventiva refere-se àqueles casos que são levados ao conhecimento da sociedade em geral pela mídia. Mesmo que não haja o risco de uma ação extremada como o linchamento de alguém, a sociedade como um todo se mostra indignada e exige a apuração e punição do culpado. A fim de manter a paz social e dar uma resposta à sociedade, a lei permite que se decrete a prisão preventiva de alguém, desde que o crime em si, enquanto fato, esteja provado, e exista indício suficiente da autoria. Nos mesmo parâmetros, a manutenção da ordem econômica foi inserido na lei processual posteriormente, municiando o Poder Público contra atos de abuso do poder econômico, estes ainda mais amargos ao ente coletivo.

Obedecendo aos mesmos requisitos de prova do fato e indício suficiente da autoria, a prisão preventiva pode ser decretada caso o investigado esteja causando óbices aos trabalhos de apuração, ou caso existam sinais de que pode vir a se evadir, partindo sem deixar paradeiro. Assim, o investigado que ameaça testemunhas ou o que não tem trabalho nem residência fixa.

Alinhavando com o que já se disse da prisão em flagrante, caso o investigado tenha sido preso em flagrante mas tenha residência fixa, trabalho regular, não esteja sob clamor social nem tenha mau histórico policial, o juiz deverá conceder-lhe liberdade provisória. Não havendo risco para a paz social, nem óbices à investigação ou risco de evasão, não há motivo para manter alguém preso antes da condenação penal transitada em julgado.

Mesmo no que se refere ao clamor público, mesmo que continue existindo o Judiciário não poderá manter o investigado, ou réu, preso antes da condenação definitiva. Muito raramente o processo atingirá seu fim, com a apreciação definitiva de eventual recurso, antes de vencidos os prazos de lei. Assim, mesmo que cause indignação aos leigos, cabe à Justiça mandar soltar o réu preso caso não haja condenação penal definitiva ainda. Basta mero pedido da Defesa, nem mesmo sendo imprescindível o "habeas corpus", conquanto seja adequado.

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Vejamos, agora, a aberração jurídica da prisão temporária.

Esse instituto, prisão temporária, foi instituído no Brasil em um autêntico retrocesso da ciência jurídica tupiniquim. A prisão em flagrante tem fundamentos sociais e jurídicos totalmente defensáveis; da mesma forma a prisão preventiva. Mas a prisão temporária, é um híbrido de autoritarismo e pseudo-defesa da ordem pública.

Segundo a lei 7960/89, cabe prisão temporária:

1) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

2) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

3) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

Enfim, nessas situações que o todo-poderoso legislador elegeu, não apenas flagrante delito ou prisão preventiva existem. Pode o investigado ser preso por cinco dias, prorrogáveis por mais um qüinqüídio "em caso de extrema e comprovada necessidade" (Lei 7961/89, artigo 2º).

A prisão temporária é uma aberração que não se justifica sob quaisquer argumentos. Mesmo que se usem argumentos brilhantes, o fundo permanece inalterado: é uma excrescência desnecessária ante a possibilidade de prisão preventiva, instituo já existente há muito tempo.

Ou a Polícia tem elementos que justifiquem a prisão preventiva, a ser requerida ao Judiciário, ou não tem esses elementos, que devem ser hauridos por sua atividade investigatória e não pela segregação de pessoas sobre as quais repousa a presunção de inocência.

A fórmula "quando imprescindível para as investigações do inquérito policial" chega a ser de uma ironia irritante. Deve a Polícia cuidar de seu mister sem ter que prender pessoas que não estão em flagrante nem sob decreto preventivo.

O outro requisito, "quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade", constitui um eco mal redigido de um dos pressupostos da prisão preventiva em comunhão com a confissão de incapacidade de descobrir o que o investigado não deseje declarar espontaneamente.

São requisitos de nível técnico subterrâneo. A lei ostenta uma redação pífia. É, enfim, um dispositivo legal digno do monturo.

No Brasil não são raros os casos em que a opinião pública se amolda na condenação de alguém que, depois, é inocentado diante do tribunal. Basta imaginar que esse alguém tenha sido submetido a uma prisão temporária para sabermos que a mácula jamais será apagada de sua vida, tanto exterior como, e principalmente, interior.

Recentemente houve o caso de um dirigente escolar taxado de assediar menores. Perdeu sua escola, seus alunos, sua auto-estima... Era inocente. Foi absolvido. Nem mesmo um tapinha nas costas ele recebeu do Poder Público além de uma sentença com termos técnicos frios como um iceberg.