Sumário: 1. Introdução 2. Tentativa e dolo eventual 2.1. Divergências doutrinárias 2.2. Observações críticas 3. Homicídio praticado por omissão 3.1. Direitos de quem? 3.2. Observações críticas 4. Homicídio privilegiado ou qualificado? 5. Para concluir: o jogo das premissas
1. Introdução
O título deste artigo delimita, em parte, o objeto e a motivação: o processo de busca das premissas na interpretação jurídica de algumas questões ligadas aos crimes dolosos de homicídio. Trata-se de uma preocupação de caráter didático-pedagógico no que concerne à natureza e dinâmica do direito e, pois, do direito penal. Os delitos dolosos de homicídio constituem a ocasião, o pretexto, o pano de fundo de uma lógica que suponho inerente a todo e qualquer ramo do direito.
Refiro-me a uma lógica material, de conteúdo, impregnada de comprometimento e intercâmbio de subjetividades (do legislador, do grupo social, do intérprete) que se completam e se confundem no próprio ato de explicitação da norma sob pesquisa. E o que se vê? Nas aparências, distanciamento e imparcialidade. Na essência, que é circunstancial e aleatória, a revelação de uma intimidade reciprocamente compartilhada.
Não procuro o "último" discurso interpretativo, a voz soberana e altaneira a desmerecer tantas outras vozes, vencidas e caladas momentaneamente, por força do próprio direito. Procuro, sim, alguns tópicos de divergências registradas nos compêndios – algumas, inclusive, consideradas clássicas – que possam ilustrar ou esclarecer a importância de uma conscientização crítica, seja dos limites da lei penal, como fonte do direito, seja da dogmática jurídica em seus postulados no campo da hermenêutica (teoria geral da interpretação).
Destaco, dentre as inúmeras divergências, aquelas que se prendem à compatibilidade entre homicídio tentado e dolo eventual; à prática de homicídio por omissão; e ao tema, cada vez mais atual, do homicídio aparentemente privilegiado e qualificado.
Não me furto de opinar sobre a matéria. Mas é claro que, ao fazê-lo, em momento algum pretendo deslustrar o ponto de vista de quem se posiciona de modo diverso.
2. Tentativa e dolo eventual
2.1. Divergências doutrinárias
Há quem admita e há quem rejeite a compatibilidade entre homicídio tentado e dolo eventual. A equiparação legislativa entre dolo direto e dolo eventual permite, por exemplo, a Nélson Hungria garantir que "se o agente aquiesce no advento do resultado ''morte'', previsto como possível, é claro que este entra na órbita de sua volição (veja-se n° 9): logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por homicídio tentado"(Comentários ao código penal, v.5, 1958, p. 75).
Para Júlio Fabbrini Mirabete, no entanto, "há hipóteses evidentes de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de lesões corporais, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art. 132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo a sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1º, II)" (Manual de direito penal, I, 1991, p. 150).
Retorna ao tema quando analisa o art. 132: "Assumindo o agente o risco de causar perigo para a vida ou a saúde de outrem, responde pelo crime previsto no art. 132 com dolo eventual (RT 524/440, 540/11; JTACrSP 61/341, 34/330 e JTA 1/4). Por isso, sustentamos que não há possibilidade de reconhecer-se tentativa branca de homicídio ou de lesões corporais com dolo eventual". E arremata: "Querer o perigo ou aceitar o risco de sua ocorrência equivale a consentir no risco do resultado (morte ou lesão corporal), constituindo-se apenas no dolo eventual do crime de perigo e não no elemento subjetivo que informa a tentativa de homicídio ou de lesões corporais" ( Manual de direito penal, II, 1995, p. 127).
Data venia, é manifesto o equívoco do ilustre penalista. Ele admite que o resultado de lesão corporal com características de perigo de vida vinculado ao dolo eventual de homicídio justifica o enquadramento dogmático na figura do crime de lesões corporais (art. 129, § 1º, II) e, não, de tentativa de homicídio. E não acredita na diferença entre dolo de perigo (direto ou eventual) e dolo eventual de dano se, efetivamente, inocorre qualquer lesão corporal.
Ora, o agente que, procedendo com dolo eventual de homicídio, e sem causar lesão corporal, coloca em risco a vida de outrem, não pode responder pelo singelo delito do art. 132. Por quê? Porque o dolo do art. 132 se circunscreve aos eventos de perigo, tão somente de perigo. No dolo de perigo, ensina Edmundo José de Bastos Júnior, "há tão somente – grifei – a vontade de criar uma situação de perigo". E continua: "Nesta espécie de dolo, há necessariamente a previsão do dano, que, entretanto, não é querido nem aceito pelo agente" (Código penal em exemplos práticos, 2006, p. 70).
De um dolo de perigo só pode resultar, se for o caso, culpa de dano (culpa consciente). Em um crime de perigo, tipicamente de perigo, não cabe o "enxerto" – que seria espúrio, no campo da lógica – de qualquer espécie de dolo de dano, direto ou eventual. Se existe dolo eventual de dano com relação ao homicídio consumado parece evidente que esse mesmo dolo eventual não se transforma retroativamente em dolo de perigo só porque, em outra hipótese, a vítima não sofre sequer uma escoriação. O contraste entre o Capítulo I (Dos crimes contra a vida) e o Capítulo III (Da periclitação da vida e da saúde) – a par de outros pormenores – revela com nitidez os limites genéricos do conteúdo da vontade imanente à figura delituosa do art. 132. Desconheço, aliás, melhor exemplo de estrutura jurídica total de um crime exclusivamente de perigo. Tudo, ali, é de perigo: o dolo, a conduta, o resultado. Não há formas qualificadas. E dele só se pode cogitar "se o fato não constitui crime mais grave", conforme advertência do próprio dispositivo legal. Assim, ou se reconhece a tentativa de homicídio ou a inocorrência de qualquer delito, por imprevisão do sistema.
Também não há como se vislumbrar dolo de homicídio (direto ou eventual) no tipo de lesão corporal qualificada pelo perigo de vida (art. 129, § 1º, II). Trata-se de resultado visivelmente preterdoloso: o sujeito ativo quer, em sentido amplo, a lesão corporal leve (art. 129, caput), mas acaba ocasionando, por culpa, o resultado de perigo. Essa ilação é retirada do próprio Código, por imperativo de rigorosa interpretação lógico-sistemática. Se, mais do que perigo de vida, ocorre a previsível morte da vítima, é inarredável a subsunção ao tipo de homicídio preterdoloso (lesão corporal seguida de morte). E, finalmente, se de uma facada no tórax desferida com dolo eventual resulta a morte da vítima, o Código Penal indica a resposta: homicídio doloso consumado.
Inexiste, aliás, no sistema, a possibilidade de conciliação entre dolo eventual de homicídio e qualquer espécie de lesão corporal. No § 3º do art. 129, referente à lesão corporal seguida de morte, o legislador alude às circunstâncias que "evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo". Eis aí, novamente explicitada, a fórmula do dolo eventual ("assumiu o risco de produzi-lo" – v. CP, art. 18, I, segunda parte). O que significa isso? Significa a insistência do legislador na equiparação entre dolo direto e dolo eventual em matéria de homicídio. A presença de qualquer desses dolos (direto ou eventual) descarta a figura do art. 129, § 3º, cuja pena mínima é de 4 anos de reclusão. Teria, portanto, que descartar igualmente a figura do art. 129, § 1º, II (perigo de vida), de pena mínima bem menor: 1 ano de reclusão. E por que bem menor? Porque o resultado (perigo de vida) se vincula exclusivamente à culpa em sentido estrito.
É certo que a jurisprudência, apesar de seus desencontros, vem exigindo um diagnóstico e, não, prognóstico de perigo de vida, quer dizer, a ocorrência concreta de sinais indicativos de risco de morte. Mas a materialidade de um crime não se confunde com sua faceta ético-subjetiva (dolo ou culpa). Nos domínios da lógica o resultado de um comportamento humano qualquer é compatível até mesmo com o caso fortuito ou a força maior.
Segue-se que a distinção ou separação entre uma e outra espécie de dolo, para tratamento diferenciado no campo da consumação e tentativa do homicídio, não a faz o Código, mas o intérprete. Não é o que se passa, por exemplo, com Damásio de Jesus: "A tentativa de homicídio não possui dolo próprio, especial, i.é, diferente daquele que informa o elemento subjetivo do crime consumado. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. Aquele que mata age com o mesmo dolo daquele que tenta matar" (Direito penal, II, 1991, p. 53).
2.2. Observações críticas
Esqueçamos estrategicamente o acerto ou desacerto das teses em conflito. Ao reverso, no aprofundamento de uma visão crítica do direito penal convém sublinhar, isto sim, esses desencontros e, se possível, entendê-los.
Pois bem, a tendência maior de todo e qualquer penalista, na doutrina e na prática forense, é a de apontar na lei, como apoio retórico de caráter objetivo, a premissa ou premissas da solução que diz encontrar. Só em caráter excepcional é que se invocam outras fontes normativas. E ainda se afirma, quando possível, que a lei permanece de pé, conserva sua validade, tendo apenas sido relativizada num contexto de prevalência do "espírito" do sistema ou de certos princípios gerais, imutáveis, ou emergentes de uma nova ordem constitucional. Daí a enorme lista de argumentos, não raro entre si contraditórios: analogia, bom senso, eqüidade, razão, justiça, política criminal. Tudo isso, é claro, se as conclusões não prejudicam o réu. Neste caso, em regra, num regime de separação de poderes, não é comum reconhecer que se opina ou decide contra a lei.
O crime se diz tentado – é o que consta do CP em vigor, art. 14, II – "quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente". Por si só, isoladamente, o texto ajuda a gregos e troianos. A vontade, mencionada no texto, nos conduz exclusivamente ao dolo direto, afirmam os troianos. Não é bem assim, responderiam os gregos: também no art. 24 se fala em vontade e não faz sentido que alegue estado de necessidade quem, ao provocar o perigo, assume o risco de matar outrem. O dolo eventual implica uma vontade firme e resoluta em termos de consentimento ou aceitação do risco de produzir o resultado. O agente, embora não querendo o resultado diretamente, não reluta em incorporá-lo desde logo à sua vontade, caso ele venha a ocorrer. O sujeito age apesar ou a despeito de um resultado que assume de modo eventual, pelo desdobramento lógico de uma conduta livre e comprometida desde o seu nascedouro.
Com relação ao homicídio, a conduta, na sua ambivalência, revela um querer (vontade) suficientemente amplo para abranger ao mesmo tempo o sim e o não do evento morte. Se o agente sabe que pode matar e, assim mesmo, contamina seu agir com a prévia ratificação do resultado, deixa claro o engajamento de sua vontade. O dolo, no caso, se diz eventual exatamente por sua conexão ética e normativa com o evento; um evento não apenas previsto, mas consentido como alternativa.
Que fique bem claro: examino a lei, o Código Penal, independentemente de qualquer juízo acerca de sua conveniência ou oportunidade. Conclusão: ao menos no plano teórico, é válida a tese da tentativa de homicídio mediante dolo eventual. E as divergências, como explicá-las?
Como sempre, as palavras e frases dos diplomas legislativos guardam consigo alguma zona de vagueza e ambigüidade. Conservam, por outro lado, um mínimo de clareza intrínseca. Qual das duas correntes se posiciona então contra a lei? Ou – para complicar – qual delas se posiciona contra o direito? É evidente que cada uma avocaria para si o acerto de sua resposta.
Verifica-se, destarte, a importância do intérprete no processo de identificação das normas jurídicas. Um pouco mais: se ele dispõe, ao mesmo tempo, de poder decisório, assemelha-se ao Rei Midas, pois transforma em direito a tudo em que toca, a pretexto de premissa.
Mas a personalidade do operador jurídico não se dilui na instituição que representa. Magalhães Noronha (Direito penal, I, 1978, p. 135 ) e Damásio de Jesus, este há pouco citado, concordam por exemplo com Nélson Hungria. De seu turno, Fernando de Almeida Pedroso faz eco às ponderações de Júlio Fabbrini Mirabete (Homicídio, participação em suicídio, infanticídio e aborto, 1995, p. 69-70).
Mais recentemente: para Rogério Sanches Cunha, "admite-se a forma tentada, inclusive, no crime cometido com dolo eventual, já que equiparado, por lei, ao dolo direto (art. 18, I, CP)" (Direito penal: dos crimes contra a pessoa, 2006, p. 19). Entretanto, Rogério Greco, depois de uma série de considerações, conclui tratar-se de "hipótese inadmissível" (Curso de direito penal, I, 2007, p. 266).
De um lado: Noronha, Damásio e Cunha; de outro, Mirabete, Pedroso e Greco. Todos eles, sem embargo das divergências, ligam seus nomes ao Ministério Público. Facilitam por isso a percepção do caráter aleatório de um direito penal a depender da lei, sem sombra de dúvida; mas de uma lei tal como estiver sendo vista e aplicada, nas circunstâncias, por este ou aquele operador jurídico.
Daí a pergunta: para que servem os avanços da dogmática jurídica? Resposta: para muita coisa, menos para padronizar a conduta hermenêutica de nossos especialistas.
Em poucas palavras, permanece de pé a essência contraditória do direito penal.
3. Homicídio praticado por omissão
3.1. Direitos de quem?
Dou logo um exemplo, bastante conhecido. Uma criança de tenra idade ingressa numa plácida lagoa, de águas rasas, e sofre o risco de afogar-se, fato que efetivamente ocorre sob os olhares e omissão de um estranho, pessoa forte e saudável, que aceita e quer, com tranqüilidade, o evento morte. Variante: a criança é encontrada num buraco, ou em local com princípio de incêndio, de onde conseguiria facilmente sair se recebesse ajuda desse respeitável "cidadão".
Entram em cena, aí, os famosos "direitos humanos". Direitos do omitente, diriam os formalistas, pois ele não tem qualquer obrigação prévia, específica, de interceder em favor da criança. De acordo com a legislação em vigor – é o que aduziriam – "o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado" (CP, art. 13, § 2º ). Não sendo ele pai ou, de nenhuma forma, responsável pelo infante, está impedido de cometer homicídio. Poder-se-ia então cogitar do crime de omissão de socorro, em sua forma qualificada (CP, art. 135, parágrafo único).
Trata-se de um posicionamento rígido, inflexível, definitivo. Nada mudaria quanto às conclusões se o respeitável cidadão, em atitude sádica, permanecesse horas e horas nas proximidades e até mesmo se registrasse o trágico desfecho em sua filmadora de última geração.
Negam firmemente a figura do homicídio: Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: a nova parte geral, 1985, p. 242/244; também parte especial, I, 1983, p. 164/165; João José Leal, Direito penal geral, 1991, p.179; também Direito penal geral, 2004, p. 226; Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, 1991, p. 118; Miguel Reale Júnior, Parte geral do código penal: nova interpretação, 1988, p. 48; Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, II, 1995, p. 138; Juarez Tavares, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1966, p. 78 e 86/87; Flávio Augusto Monteiro de Barros, Crimes contra a pessoa, 1997, p. 16 e 147; Rogério Greco, Curso de direito penal, I, p. 261 e v. 2, p. 425; Fernando Galvão, Direito penal – Parte geral, 2007, p. 231-241.
O curioso é que outros penalistas não teriam a menor dificuldade em apontar o mesmíssimo dispositivo legal (art. 13, § 2º, em sua combinação e confronto com os arts.s 121 e 135, parágrafo único) como base retórica de uma resposta bem diferente. O sujeito praticaria, por omissão, o crime doloso de homicídio (simples, em princípio) já que o mencionado art. 135 constitui indubitável dispositivo de lei, uma lei que preconiza nas circunstâncias uma evidente "obrigação de cuidado, proteção e vigilância", nos termos do art. 13, § 2º, a. Não seria cabível o subterfúgio da forma qualificada do art. 135, pois a morte, neste caso, é sempre e necessariamente preterdolosa.
Aceitam a figura do homicídio, através da análise do art. 135, parágrafo único, ou porque incluem a lei penal entre as fontes específicas de eventual "obrigação de cuidado, proteção ou vigilância" (art. 13, § 2º, letra a): José Frederico Marques, Tratado de direito penal, IV, 1961, p. 333/334; Bento de Faria, Código penal brasileiro, IV, 1961, p. 133; Anibal Bruno, Direito penal, IV, 1966, p. 254; Everardo da Cunha Luna, Capítulos de direito penal, 1985, p. 167; Ariosvaldo de Campos Pires, Compêndio de direito penal, II, 1990, p. 16 e 87; Álvaro Mayrink da Costa, Direito penal, II, 1986, p. 208; Luiz Luisi, Os delitos omissivos impróprios e o princípio da reserva legal, 1992, p. 434; Romeu de Almeida Salles Jr., Código penal interpretado, 1996, p. 23 e 373; Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal, II, 2001, p. 290; Adalberto de Camargo Aranha Filho, Direito penal: crimes contra a pessoa, 2005, p. 140; Edílson Mougenot Bonfim, Direito penal 2, 2005, p. 56/58; Rogério Sanches Cunha, Direito penal: dos crimes contra a pessoa, 2006, p. 118.
3.2. Observações críticas
Dispenso-me de outras observações, que arrolei em várias passagens do Curso crítico de direito penal (2ª edição, Florianópolis: Conceito Editorial, 2008) e do texto publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 34: "Crime de omissão de socorro: divergências interpretativas e observações críticas". São Paulo: RT, abr./jun. 2001.
O que interessa deixar consignado, em função dos objetivos deste artigo, é que mais uma vez o direito penal, com toda a sua relevância, denota um indisfarçável caráter lotérico. Novamente o direito penal, em sua historicidade, se submete às injunções do intérprete, da ideologia política do momento, das técnicas persuasivas, do grau de liberdade opinativa ou decisória de quem, por algum motivo, se vê envolvido no deslinde da questão.
Não há crime sem lei, reza o Código Penal. Não há crime sem lei, repete a Constituição. Não há crime sem lei, concordam os penalistas. Sendo assim, como explicar esses desencontros interpretativos? Pela incompetência visceral – que ironia! – exatamente daqueles que se apresentam como especialistas?
Ora, lei não é sinônimo de direito. Lei é projeto de direito, é uma de suas fontes: a mais importante, diga-se de passagem. Nada mais. Quando uma norma legal incomoda, quando ela não fecha com as expectativas ideológicas do operador jurídico (perito, delegado de polícia, advogado, juiz de direito, promotor de justiça, membro do tribunal do júri e tantos outros) e existe, no contexto, suficiente clima de liberdade, essa norma é abandonada, esquecida, relativizada ou – o que é muito comum – submetida e adaptada, em seu alcance e conteúdo, ainda que por motivos nobres, a uma inteligente manipulação argumentativa. Além disso, não raro o problema reside no próprio objeto, no texto legal, em si mesmo confuso e contraditório. E, outras vezes, a bem da verdade, a falha é mesmo do intérprete, em sua dificuldade pessoal de ver e enxergar o que outros vêem e enxergam sem muito esforço – por intuição, quem sabe.
A polêmica sobre a matéria (omissão de socorro? homicídio?) já existia logo após a vigência do Código Penal de 1940. A grande maioria da doutrina aceitava o homicídio, fato que, aos poucos, se reverteu por um bom tempo.
Mesmo depois de 1984, com a nova Parte Geral do Código, de regras mais explícitas (art. 13 e seus parágrafos), e da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XLIII: "... por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"), não se entendem os jurisconsultos.
Explico melhor o "motivo": qual a natureza da lei a que se refere a letra a do art. 13, § 2º? Trata-se de qualquer lei, de natureza penal ou extra-penal, alegam os que assumem (ou deveriam assumir) o enquadramento na figura jurídica do homicídio. Interpretação declarativa: se a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
Não, reage a outra corrente, o que conta é o "espírito" da lei, o "espírito" do sistema, e este demanda uma visão restritiva: qualquer lei, menos obviamente a lei penal. E se a Constituição afirma o contrário com relação a certos delitos mais graves ("os que, podendo evitá-los, se omitirem") há de ceder espaço ao corte epistemológico do hermeneuta, que apelaria para direitos universais, imutáveis, superiores à própria Carta Magna; ou para uma inteligente releitura demonstrativa de um racional e obrigatório alinhamento intra-sistemático.
É claro – pelo menos para mim – que essa "inteligente releitura" teria que passar por cima do preâmbulo da Constituição, de seus princípios fundamentais, do artigo 5º (direito à vida) e, com relação ao art. 227, queimá-lo numa fogueira, pois se posiciona "com absoluta prioridade" em favor da vida e saúde da criança e do adolescente em face "da família, da sociedade e do Estado".
De qualquer modo, vê-se que as duas correntes invocam a lei, o Código Penal, como apoio retórico de suas "descobertas". E ainda existe uma terceira corrente, bastante diversificada, nos livros de doutrina: daqueles que por descuido ou propositadamente ora dizem sim, ora dizem não; daqueles que, mesmo dizendo sim, parece que dizem não, e vice-versa; e daqueles que opinam cautelosamente, mais indagando do que dogmatizando, como se passa com Alberto Silva Franco, que prefere no entanto a explicitação da matéria na Parte Especial, delito por delito, à semelhança das formas culposas (Temas de direito penal: breves anotações sobre a lei n. 7.209/84, 1986, p. 31/46);
Tudo é permitido, até mesmo afirmar que houve arbitrariedade na doutrina (toda a doutrina!) quando, confundindo costume com lei escrita, pregava a responsabilidade, a título de homicídio por omissão, da mãe que deixasse de alimentar o filho recém-nascido. "Tão só com a atual Constituição (art. 229) é que se determinou que os pais têm não apenas o dever de criação e educação dos filhos menores, mas ainda o de assistência, o que inclui, evidentemente, o dever de alimentá-los e protegê-los fisicamente" (Juarez Tavares, Alguns aspectos da estrutura dos crimes omissivos, Revista Brasileira de Ciências Criminais, jul./set. 1996, n. 15, p. 146). Em se tratando de irmão mais velho, maior, imputável, nos exemplos referidos no início, mesmo nos dias de hoje praticaria ele somente omissão de socorro. É que "no âmbito das exigências formais contidas no art. 13, § 2º, não está contida simplesmente a relação de parentesco, mas apenas a prévia existência de dispositivo legal que a torne fonte da posição de garantidor" (ob. cit., p. 152). É o que se lê igualmente em Fernando Galvão, Direito penal – parte geral, 2007, p. 237: "Não há disposição legal que determine a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância de um irmão em relação a outro".
Existe uma saída para o impasse? Nenhuma. A essência do direito penal reside em suas inevitáveis contradições intrínsecas, determinadas precisamente pela imprescindível participação artesanal do intérprete, para efeitos decisórios, e da cumplicidade ou apoio do grupo comunitário, notadamente no que concerne ao conteúdo (ideologia social). Veja-se que mesmo Heleno Cláudio Fragoso, um dos líderes da tese proibitiva do homicídio doloso, e que acenava, em contrapartida, para o delito de omissão de socorro qualificada pela morte, chegou a entrar em conflito com suas próprias observações dogmáticas acerca do art. 135, parágrafo único. Segundo seu entendimento trata-se de figura delituosa que traduz, quanto à morte, um resultado exclusivamente culposo (Lições de direito Penal: a nova parte geral, p. 181/182). A contradição se mostra evidente...
Se todo e qualquer texto legal comporta, quanto ao resultado, uma exegese restritiva, declarativa ou extensiva, não é difícil compreender a fragilidade de uma lei que se pretenda, nada obstante, firme e forte seja em favor dos acusados seja em prol das vítimas ou dos interesses maiores da comunidade.
Mesmo em pleno regime democrático ou, "pior ainda, na ausência de democracia", no entender de Eros Roberto Grau, é natural então que se tenha medo dos juízes. E isso notadamente se eles "não têm consciência de sua função, que é função de produzir normas" (Quem tem medo dos juízes – na democracia?, Justiça e Democracia, nº 1, 1996, p. 109).
O "espírito" da lei, em última instância, quem o descobre ou determina é o intérprete com poder decisório, detalhe que nos conduz, no plano ético, a uma indeclinável parcela de responsabilidade inerente à liberdade de opção. No caso em exame – omissão de socorro ou homicídio – dá para perceber, nas entrelinhas, o posicionamento ideológico de respeitável parcela da doutrina em face do sistema penal. Os que têm medo, em termos de abuso interpretativo, de autoridade policial, de promotor de justiça, de juiz de direito, de tribunal superior – em suma, os que têm medo do Estado, mesmo na vigência da Constituição de 1988 – preferem a cautela de uma interpretação restritiva. Consciente ou inconscientemente, revelam sua opção preferencial pelo infrator, em detrimento das expectativas da vítima. Na espécie, uma vítima nivelada por baixo, por força da ridícula pena do art. 135, parágrafo único: detenção de 3 a 18 meses, ou multa!
Eis, novamente, a razão do receio: "A interpretação do direito feita pelo juiz não consiste jamais na simples aplicação da lei com base num procedimento puramente lógico. Mesmo que disto não se dê conta, para chegar à decisão ele deve sempre introduzir avaliações pessoais, fazer escolhas que estão vinculadas ao esquema legislativo que ele deve aplicar" ( Norberto Bobbio, O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, 1995, p. 237).
São escolhas e avaliações, em verdade, francamente aleatórias, em função de um certo grau de liberdade conferido igualmente a outros operadores jurídicos, com inclusão, é claro, dos que ensinam e teorizam no campo dogmático.
Como reagiriam os penalistas diante da hipótese de um pai que, percebendo o desenrolar da conduta suicida do filho adolescente de 14 anos, respeita silenciosamente sua vontade e nada faz para socorrê-lo, afastando-se do local, convencido da conveniência e oportunidade de sua morte?
Surpresa! Ao invés de se falar, pelo menos, em participação omissiva, por força da famosa exigência de uma estrita e prévia posição de "garante", (CP, art. 13, § 2º, letra a), descobre-se que nada pode ser feito. Não há tipicidade. O legislador é taxativo ao exigir uma conduta positiva, de caráter militante (induzir, instigar, prestar auxílio).
Quer dizer, se o que incomoda, agora, é o próprio dispositivo legal (art. 13, § 2º, letra a), que seja sumariamente relativizado pela "regra especial" do art. 122. Penalista que se preza, em face da lei, jamais perde batalha!
Ora, além da incoerência argumentativa (a lembrar, mais uma vez, a liberdade de escolha, em função da matéria), subsiste o risco de um pior enquadramento: homicídio doloso praticado por omissão!
Assim, divergindo de Heleno Fragoso (ob. cit., 1983, p. 102), que admite a subsunção exclusiva no art. 135, parágrafo único (omissão de socorro qualificada pela morte), Fabbrini Mirabete mantém a coerência: crime do art. 122, sobretudo em razão do "descumprimento do dever jurídico de impedir o resultado, o que já torna o omitente responsável diante do conceito normativo da omissão" (ob. cit., 1985, p. 85).
Fernando Capez vai mais longe. À semelhança de Mirabete, entende ser perfeitamente possível o auxílio por omissão. Mas acrescenta: "Se, todavia, o omitente tiver o dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2º), responderá por homicídio (crime omissivo impróprio)" (Curso de direito penal, v. 2, 2003, p. 88).
A mesma Constituição, o mesmo Código Penal, os mesmos veneráveis princípios de garantia, os mesmos fatos e, no entanto, sérias e graves divergências: omissão de socorro qualificada; participação em suicídio; homicídio doloso consumado!
Novamente a pergunta: para que servem os "avanços" e "modernidades" na descoberta da estrutura jurídica dos crimes?
Ora, não bastasse tanta liberdade interpretativa, o direito penal comporta e vem comportando, em sua realidade histórica, posicionamentos e decisões contra legem, se bem que na grande maioria das vezes em benefício dos acusados. Não é à toa que se fala hoje, com mais naturalidade, em legitimação social, minimalismo penal, descriminalização, despenalização. Os fatos precedem e, na seqüência, determinam o direito. Ex facto oritur jus: também nos crimes contra a vida não se pode prescindir, no campo normativo, dos fatos e premissas entre si interligados, ao sabor das circunstâncias.
Resta examinar, por fim – mas sem muita fé quanto a eventual harmonia hermenêutico-dogmática – o homicídio aparentemente privilegiado e qualificado ao mesmo tempo.
