SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Processo penal e a tensão de forças – 3. A regressão das garantias penais e processuais penais – 4. A expansão da delinqüência organizada - 5. Investigação criminal e sua importância junto à persecução penal – 6. Os "novos" meios de investigação criminal – 7. As entregas vigiadas e controladas – 8. As operações de infiltração policial – Conclusão.
Palavras-chave: Investigação criminal – Direito Processual Penal do Inimigo – Delinqüência organizada – Meios de investigação criminal – Entregas vigiadas – Infiltrações policiais.
1. Introdução
O tema abordado no presente escrito jurídico-penal refere-se a uma das discussões mais intensas travadas, atualmente, no âmbito doutrinário europeu: a utilização e regulação dos meios extraordinários de investigação criminal, em face da insuficiência dos meios de investigação "tradicionais", na contenção da expansão da delinqüência organizada. No Brasil, o assunto ainda não foi exaustivamente tratado [01].
Por outro lado, imperioso reconhecer que já se escreveram rios de tintas acerca da problemática da busca de solução do conflito instalado entre a eficácia penal acusatória em contraposição ao necessário respeito aos direitos e garantias das pessoas investigadas ou acusadas. Porém, poucas conclusões foram atingidas e o pior, poucas soluções foram apresentadas.
De início, tratar-se-á da intensa discussão dogmática relacionada à existência de uma tensão de forças que desperta considerável conflito no âmbito processual penal.
Abordar-se-á, igualmente, a necessidade de estabelecimento de uma "zona de equilíbrio", que visa buscar soluções aceitáveis, do ponto de vista de obtenção da eficiência penal.
Num segundo momento, será feita uma aproximação ao tema da regressão das garantias penais, abordando-se, principalmente, o trágico surgimento de corrente doutrinária legitimadora de um Direito penal e processual penal do inimigo. Ademais, importante também será uma perfunctória abordagem a respeito da avassaladora expansão do fenômeno da delinqüência organizada.
Por fim, como nosso objetivo, tratar-se-á dos denominados "novos" meios de investigação criminal, notadamente, as entregas vigiadas ou controladas e as infiltrações policiais, com destaque para a análise da desastrosa legislação brasileira (Leis 9.034/95 e 11.343/06), que regula essas duas formas de busca da eficácia persecutória no processo penal.
2. Processo penal e a tensão de forças
Um questionamento inicial deverá ser realizado, no intuito de uma melhor compreensão do tema: o processo penal, nos dias atuais, goza de boa saúde?
Essa, a grande incerteza, sobre a qual lançaremos nosso olhar crítico.
O drama e a tragédia da persecução criminal transcorrem cotidianamente num cenário formado por duas forças diretivas que colidem tensamente, acarretando a contrariedade fundamental da persecução criminal: quanto mais intensamente se procura demonstrar a existência do fato delituoso e sua autoria (princípio instrumental punitivo), mais se distancia da garantia dos direitos fundamentais, e quanto mais intensamente se garantem os direitos fundamentais (princípio instrumental garantista), mais difícil se torna a coleta e a produção de provas que poderão demonstrar a existência do fato delituoso e sua autoria [02].
Surge, então, o dilema: garantismo penal ou eficácia da pretensão acusatória? O que deve prevalecer?
Desde esta perspectiva, é fato incontestável que, no processo penal hodierno, convergem duas destacadas forças: de um lado, o Estado como titular exclusivo do direito de punir (ius puniendi), cuja aplicação somente será possível através da instrumentalização do processo; de outro, a imperiosa e latente necessidade de que as pessoas submetidas ao processo penal, permaneçam livres e protegidas de eventuais abusos e atos arbitrários, mediante a garantia de seus direitos, em especial, o de defesa [04].
Mas, a pergunta que não quer calar seria: qual dessas forças que provocam uma tensão de interesses no processo penal deve ser considerada mais importante?
Em nossa opinião, uma abordagem honesta a respeito dessa dúvida nos leva a ilação de que a melhor resposta seria a de que a priori, não se pode afirmar a prevalência de uma sobre a outra.
Sobre tal discussão, Roxin já demonstrava, anos atrás, sua preocupação, destacando que, frente ao poder estatal monopolizado de exercício do ius puniendi, surge a necessidade de limitá-lo para proteger os inocentes frente a persecuções injustas, mediante a formalização do processo penal [05].
A partir do momento em que processo penal tem a missão de dirimir os conflitos surgidos, eliminando-os, independente do resultado atingido ao fim da persecução penal, absolvição ou condenação, lógico é concluir que, na busca da eficácia penal em sentido amplo, importante seria que, quando do surgimento desse conflito de forças, se buscasse visualizar uma "zona de equilíbrio".
Desde já, fica claro que o instrumento mais adequado para se estabelecer as bases de uma zona de equilibro será o princípio da proporcionalidade [06].
A proporcionalidade no processo penal deverá ser encarada no sentido de que, diante da colisão de direitos igualmente tratados em sede constitucional, deverá buscar-se uma decisão de prevalência, considerada pelo peso dos princípios constitucionais, ponderando-se a adequação e a estrita necessidade da autorização excepcional de utilização de instrumentos ou medidas processuais que possam violar direitos e garantias fundamentais, na busca da manutenção da segurança coletiva.
Nessa linha, incoerente seria não reconhecer que o Direito processual penal conforma e disciplina uma série de princípios e garantias, estabelecendo-se uma obrigatória conjugação do processo penal e da Constituição, ou, dito de outra forma, não há como se estudar e sistematizar este ramo do direito sem o reconhecimento de um Direito processual penal constitucional.
Corroborando tal assertiva, Roxin sustenta, na Alemanha, que o Direito processual penal é o sismógrafo da Constituição [07].
Analisada, pois, sucintamente, a questão da tensão de forças na persecução criminal e, partindo-se do pressuposto ora defendido, de que o modelo constitucional impregna o processo penal, é de notória importância e necessidade reconhecer que essas forças, aparentemente igualitárias e ao mesmo tempo, diametralmente contrapostas, devem ser chamadas a se equilibrarem, buscando-se uma adequada harmonia e interação.
A razão é simples, pois, ambas as forças que se atritam, legitimação do ius puniendi e proteção dos direitos fundamentais, podem e devem ser considerados bens jurídicos dignos de proteção constitucional.
A conformação constitucional de tal situação leva-nos a compreender que em um sistema processual penal atrelado à busca de um processo eficaz e, ao mesmo tempo, justo, deverá ser visualizada a eficiência do processo, tanto sob a perspectiva da proteção dos direitos e garantias fundamentais do investigado ou imputado, quanto sob a ótica de atuação do direito de punir estatal.
Nesse sentido, interessante a opinião de Ubertis, aduzindo que os termos do debate entre o êxito na persecução do delito e o respeito dos direitos do acusado poderiam sintetizar-se dizendo que em um sistema processual penal, especialmente no que se refere a prova, não somente deve inspirar-se no respeito às normas que garantem os direitos do imputado, nem tampouco só na prescrição de quanto seja apto para descobrir a verdade e, em geral, garantir uma eficaz persecução; deve olhar ou deve servir, mais essencialmente, para estabelecer disposições hierárquicas entre valores processuais e extraprocessuais, regulando o modo de resolver na hipótese de eventuais colisões entre garantia e eficácia [08].
Não nos parece correto admitir que a busca dessa "zona de equilíbrio" no processo penal seja tarefa fácil. Pelo contrário, diante dos interesses contrapostos em jogo, torna-se árdua a visualização desse espaço harmônico que proporcione a possibilidade de convivência entre a eficácia da pretensão acusatória e a preservação das garantias fundamentais.
Na verdade, essa "zona de equilíbrio" deverá ser melhor compreendida como sistematização de uma série de pontos de equilíbrio, não se imaginando utopicamente a existência de um ponto único de equilíbrio como fórmula mágica de eliminação da tensão de forças que contagia o processo penal moderno. Torno a repetir: que imprescindível, na busca desses pretensos pontos de equilíbrio será a incorporação à problemática, do princípio da proporcionalidade aplicado ao processo penal. Dito em conclusão, embora sejam complexos a delimitação e o delineamento dessa zona de equilíbrio, pode-se concluir que nunca podemos admitir sua impossibilidade, sob pena de pactuarmos com a perpetuação desse dilema que provoca inúmeros efeitos negativos, no tocante à manutenção da credibilidade do instrumental processual, bem como de um sistema penal justo. Em suma, poder-se-ia afirmar que, embora não goze de boa saúde, o processo penal tende a obter maior vigor e força, bastando para isso, a insistência em se delimitar uma zona de equilíbrio que compatibilize o paradoxo eficácia versus garantia.
3. A regressão das garantias penais e processuais penais
Abordada a questão da dificuldade da concreção de uma zona de equilíbrio tendente a harmonizar a tensão existente entre a legitimação do direito de punir estatal e preservação dos direitos e garantias fundamentais, surge, hodiernamente, um fator de agravamento dessa situação.
Não se deve olvidar que o processo penal nos últimos tempos, adquiriu e atingiu um grau de evolução nunca antes imaginado. Conquistas de índole garantista podem ser visualizadas nos modernos ordenamentos processuais penais e constitucionais dos países democráticos.
Eis que, no ano de 2001, após os atentados terroristas ocorridos em 11 de setembro, nas cidades de Nova Iorque e Washington, instala-se uma total paranóia a respeito da vulnerabilidade da segurança coletiva.
Questiona-se, intensamente, acerca da existência de uma sociedade de riscos que, na concepção de Ulrich Beck [09], pode ser entendida como uma institucionalização da insegurança.
Fruto de tal esquizofrênica sensação de alarme mundial, e agravadas por outros atos de terrorismo ocorridos na Espanha (11 de março de 2004), Londres (7 de julho de 2005) e outros de menor repercussão (Bali e Egito), surgem situações concretas que demonstram um desprezo quase que cruel dos direitos e garantias fundamentais conquistados, com muita luta e perseverança.
Dentre as hipóteses que causaram maior impacto no âmbito, pela latente demonstração de respostas estatais que provocaram a negação pura de direitos fundamentais, citem-se a detenção de talibãs, na prisão norte-americana de Guantánamo, em Cuba, e a edição da Patriot Act, nos Estados Unidos da América, legislação essa de nítido caráter emergencial, visando ao endurecimento no tratamento dos suspeitos de terrorismo, etc.
Como resposta ou conseqüência quase que imediata a toda essa situação de caos, surge a inacreditável e incompreensível defesa, pelo professor Günther Jakobs, da tese de um Direito penal do inimigo, que melhor poderia ser compreendido como um Direito processual penal do inimigo [10].
As origens históricas dessa construção dogmática, retomada por Jakobs como tese afirmativa, legitimadora e justificadora, desde 1999, mas efetivamente a partir de 2003, podem ser buscadas em Rousseau, Kant e Hobbes.
Segundo Muñoz Conde, nos últimos cinco anos e, sobretudo, desde os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque e Washington, observa-se, não somente nos EUA, senão também em outros tantos países, uma tendência crescente até se atingir o que o penalista alemão Günther Jakobs denomina de um "Direito penal do inimigo". Com esse, diz o citado penalista, o legislador não dialoga com seus cidadãos, senão que ameaça a seus inimigos, cominando com penas draconianas seus delitos, muito além da idéia de proporcionalidade, recortando as garantias processuais e ampliando as possibilidades de sancionar condutas muito distantes da lesão de um bem jurídico [11].
Conforme esta construção ideológica, deveríamos imaginar a existência de um verdadeiro estado de guerra, razão pela qual, segundo defende Jakobs, numa guerra, as regras do jogo devem ser diferentes, devendo os inimigos ser tratados a "ferro e fogo".
Nesse sentido, existem pessoas que decidiram se afastar, de modo duradouro, do direito, a exemplo daqueles agentes que pertencem ao mundo das organizações criminosas e dos grupos terroristas. Para esses, a punibilidade se adianta um grande trecho, até o âmbito da preparação, e a pena se dirige a assegurar fatos futuros, não a sanção de fatos cometidos [12].
Denotam-se assim, como características desse movimento, um amplo adiantamento da punibilidade, a desproporcionalidade das penas aplicadas aos inimigos e a supressão das garantias processuais destas pessoas que não aceitam o cumprimento das regras do jogo (normas) impostas pelo Estado.
Esse reducionismo das garantias e direitos fundamentais, originado a partir do efeito de alarme e instabilidade, provocado pelo pós 11 de setembro, e que fez ressurgir a idéia de justificação de um Direito penal do inimigo, provoca a aniquilação dos princípios garantidores de um Direito penal liberal, fulminando o Estado de Direito, e violando a matriz constitucional dos direitos fundamentais e das garantias já consagrados na maioria dos textos e convenções internacionais.
Apesar da argumentação, por parte da doutrina [13], no sentido de que o erro de Jakobs teria sido terminológico, ao utilizar a nomenclatura "inimigo" ao invés de outra qualquer, a fim de descrever uma situação real pela qual o Direito penal atravessa, manifestamos nosso repúdio integral a tal justificação dogmática representativa de nítida afronta ao Estado de Direito e aos princípios basilares de um Direito penal de índole liberal. Não se pode assim, aceitar essa dicotomia esdrúxula que distingue entre um Direito penal do cidadão e de um Direito penal para o inimigo.
Diante de tal caótica situação, não bastasse o ressurgimento dessa ideologia arraigada nos ideais nazistas, percebe-se, ainda, um estado de insuficiência e ineficácia, no tocante à capacidade de reação do Estado em matéria de controle da criminalidade.
Nesta alheta, é fato notório e incontestável que o Direito penal e o Direito processual penal tradicionais não mais respondem com eficiência aos avanços da delinqüência, notadamente, com relação àquela praticada por agentes que atuam com comunhão de esforços, como nas hipóteses da delinqüência organizada e da criminalidade econômica.
Como corolário dessa constatação surge, pois, a necessidade de se analisar a viabilidade da utilização de novas técnicas de investigação criminal, com vistas à obtenção de certo grau de êxito no combate à criminalidade.
4. A expansão da delinqüência organizada
Inicialmente, deve-se ressaltar a ausência de um conceito unívoco quanto à terminologia "crime organizado" [14].
Neste sentido, a discussão que se observa, no âmbito doutrinário, refere-se à dificuldade em se conceituar este fenômeno que vem provocando intensa preocupação, em amplitude mundial, especialmente junto às autoridades policiais incumbidas do combate à contensão dos avanços da criminalidade moderna. Não se questiona, pois, a existência de grupos organizados que atuam em prol da obtenção de lucros, a custo da proliferação da corrupção e da legitimação da cultura da supressão das provas [15].
Na opinião de Zuñiga Rodríguez, existem poucos acordos acerca do que é a criminalidade organizada. As diversas perspectivas com as quais já se analisaram, demonstram que se trata de um fenômeno protéico, complexo, sumamente cambiante e, portanto, difícil de aprender em concepções teóricas e, mais ainda, em leis penais [16].
Portanto, a delinqüência organizada é um tema difícil e complicado para a sociedade porque reflexiona suas debilidades, ou seja, a face mais amarga de seus defeitos e contradições.
De outra parte, não existe, segundo Castaldo, uma definição única do conceito de crime organizado, pois oscila entre aspectos sociológicos e perfis normativos de descrição que modificam o conceito existente. Em resumo, a criminalidade organizada pode ser vista como uma organização de pessoas com a finalidade de cometer delitos de elevada desvalorização social e claro conteúdo econômico [17].
Parece inegável que a delinqüência organizada, sobretudo em suas manifestações mais graves, como o tráfico de drogas, o terrorismo, o tráfico de pessoas e de órgãos e a exploração sexual, não só supõem um ataque direto e grave contra pessoas concretas (vítimas diretas), senão que denotam uma forma mais grave de agressão à toda a sociedade em seu conjunto.
Portanto, negar que existe uma delinqüência organizada que atua a nível mundial é mera utopia.
É necessário destacar que se percebe que as estruturas criminais se transformaram, desde algumas décadas, de forma qualitativa e, em razão do grande incremento dos índices de delinqüência, vem operando um novo fenômeno identificado com a expressão "criminalidade organizada", fenômeno esse que acompanhado de um cenário de violência e corrupção, representa um problema mundial que se expande contagiosamente por qualquer âmbito da realidade, de conseqüências e dimensões apenas calculáveis, porém, desde logo, de uma intensidade e periculosidade sem precedentes [18].
Resta claro, pois, que a denominada delinqüência organizada constitui um dos fenômenos mais característicos da criminalidade desde o último terço do século XX, o qual segundo todos os indicadores vai ser igualmente dominante no século que acabamos de iniciar.
Percebe-se que esses grupos de delinqüentes trabalham em regime de total dedicação ao engrandecimento da organização delitiva, seguindo orientações e ordens dos chefes (capos) que mantém exigências de uma rigorosa hierarquia e altíssimo grau de profissionalização, na prática dos atos criminosos.
Assim, o comprometimento dos membros desses clãs com as "empresas" voltadas à prática de crimes, apresenta-se como requisito imprescindível ao crescimento e desenvolvimento dos negócios ilícitos, perpetrados no centro estrutural do grupo criminoso organizado.
Destaca-se, ainda, seu caráter transnacional, visto que essa espécie de criminalidade globalizada não respeita as fronteiras entre os países.
Importante, outrossim, aduzir que a delinqüência organizada não surgiu de repente na história da criminalidade, senão que, ao contrário, evoluiu de forma paralela a sociedade pós-industrial [19], até apresentar-se, nos tempos atuais, como um fenômeno "novo" [20] e com substanciais diferenças a respeito das formas tradicionais [21].
Com o avance da ciência e da tecnologia, e a expansão do processo de globalização da economia, com a conseqüente interconexão dos circuitos econômico-financeiros regionais e mundiais, foram se criando às condições para o surgimento de novas atividades delitivas, antigamente impensadas, propiciando a aparição da chamada delinqüência internacional e da criminalidade organizada [22].
Convém observar, todavia, que o principal problema e o mais tormentoso na luta de contensão à expansão da delinqüência organizada, refere-se à ausência de maiores conhecimentos acerca do que seja, efetivamente, aquela organização criminosa, principalmente a respeito de seu aspecto estrutural e logístico. Como impera a absoluta e cruel lei do silêncio, no âmbito do clã criminoso, torna-se quase impossível a obtenção de maiores informações sobre o grupo de delinqüentes.
Segundo nosso ponto de vista, a principal solução eficaz, no controle da delinqüência organizada, seria, concretamente, atacar o lado financeiro do grupo, desestimulando futuras atuações desses delinqüentes, através de confiscos de bens ilícitos apreendidos e, em algumas situações concretas, de imposição de sanções pecuniárias e administrativas às pessoas jurídicas mantidas pelo crime organizado e que são utilizadas como "fachadas".
Na mesma linha de pensamento, Castado destaca que uma seleção cuidadosa das figuras delitivas, direcionadas para golpear os fenômenos delitivos realmente expressivos da criminalidade organizada, juntamente com uma política de prevenção que invista recursos para corrigir os desequilíbrios sociais e de mercado, devem representar então o leitmotiv de uma legislação futura que pretenda servir como freio a expansão dessa espécie de delinqüência [22].
Por fim, a vista das anteriores reflexões a respeito desse fenômeno delitivo, deve-se concluir que, previamente a qualquer medida de prevenção e repressão no combate à delinqüência organizada, deverá proceder-se a uma investigação criminal, na busca de informações e provas que denotem a prática de delitos e sua autoria. Depois de encerrado todo o período de investigação e com o conseqüente fim da persecução penal, poder-se-á, agora sim, impor sanções que provoquem consideráveis prejuízos à base financeira da organização criminosa.
