O Direito Positivo: Origem e Evolução
A concepção de Direito Positivo surgiu em um contexto histórico e filosófico que buscava romper com a predominância das tradições que fundamentavam a moral e a ética como pilares exclusivos do ordenamento jurídico. O Direito Positivo, por definição, é aquele que é instituído mediante normas formalmente promulgadas, refletindo um sistema jurídico ordenado que se destaca, sobretudo, pela sua objetividade e pela clareza de seus dispositivos legais. Sua origem remonta ao período da modernidade, onde se evidencia uma transição significativa, marcada pela transição de uma jurisprudência fundamentada em costumes e princípios morais para um modelo que enfatiza a codificação e a institucionalização normativa. Essa transformação não ocorreu de forma isolada, mas foi influenciada por uma série de questionamentos acerca da natureza da norma e a sua relação com o indivíduo, incitando uma reflexão sobre o papel que o Estado deve desempenhar na construção da convivência social.
O florescimento do Direito Positivo pode ser associado, em grande medida, ao Renascimento e ao Iluminismo, que forneceram as bases filosóficas necessárias para que a razão se tornasse o núcleo central na construção normativa. Filósofos como John Locke e Montesquieu desempenharam papéis cruciais nesse processo de transformação, ao enfatizarem a importância da vontade geral e da separação dos poderes. Essas ideias apontaram para a necessidade de um ordenamento jurídico que não apenas fosse claro e acessível, mas que também respondesse às demandas da sociedade, orientando as condutas sociais de maneira efetiva e justa.
Nesse sentido, o Direito Positivo se apresenta, na busca por uma sociedade mais equitativa, como um instrumento essencial, capaz de garantir direitos e deveres com clareza e eficácia. Este movimento culminou, por volta do século XIX, na formulação de códigos civis e penais que, até hoje, constituem a base dos sistemas jurídicos modernos. É nesse contexto que o fenômeno da codificação ganhou destaque nas contribuições de juristas como Jeremy Bentham e os civilistas da Escola Francesa, que advogavam por um sistema claro, onde as normas não fossem relegadas à interpretação subjetiva de um grupo elitista, mas sim expostas de maneira que sua acessibilidade fosse garantida a todos os cidadãos, promovendo a indispensável democratização do conhecimento jurídico.
Uma das características fundadoras do Direito Positivo é o reconhecimento de que a norma é criada por um poder legítimo, emanando do Estado. Assim, deve ser respeitada independentemente de suas implicações morais. Esta abordagem, embora provinda de um desejo de afirmar a soberania estatal e garantir a ordem pública, traz consigo um cerne crítico que deve ser constantemente revisitado: o distanciamento que pode ocorrer entre a letra da lei e a equidade que esta deveria promover. Essa tensão levanta perguntas fundamentais sobre até que ponto um sistema jurídico, que se propõe a ser justo, pode operar de forma independente de considerações sobre os valores éticos que sustentam a vida em sociedade.
A dialética entre Direito Positivo e Direito Natural, portanto, permanece como um tema fervoroso no debate jurídico contemporâneo. Ao se afirmar exclusivamente os preceitos positivos, corre-se o risco de alienar o Direito de seus valores éticos fundamentais, negligenciando as necessidades de justiça social e a proteção dos direitos humanos. O Direito, ao se desvincular de sua essência humana e das realidades sociais concretas, abre espaço para uma aplicação insensível das normas, o que pode resultar em injustiças. Diante disso, torna-se imperativo que o Direito Positivo, concebido como um corpo normativo independente e autônomo, não seja completamente dissociado dos princípios morais que regem a sociedade. Em um mundo em constante transformação, a interpretação e a aplicação das normas devem ser permeadas por uma hermenêutica que respeite tanto a letra dos textos legais quanto o espírito e os valores que estes devem preservar, de modo que o Direito continue a servir à dignidade humana e a promover a justiça.
A influência do positivismo jurídico, tal como concebido por Jeremy Bentham e John Austin, é uma das mais significativas na construção do entendimento contemporâneo do Direito, não apenas em sua dimensão teórica, mas, especialmente, em sua aplicação prática. Essa escola de pensamento, que se consolidou no século XIX, traz em seu bojo uma proposta que vislumbra o Direito como um corpo autônomo e desvinculado de considerações morais ou éticas. A primazia das normas e a necessidade de seu cumprimento enquanto expressão da vontade soberana permanecem centrais neste debate, fundamentando uma visão na qual a legalidade se sobrepõe a qualquer forma de juízo de valor que possa ser extraído de uma ética subjetiva.
Jeremy Bentham, figura precursora do utilitarismo, concebeu o Direito a partir de uma lente pragmática. Ele defendia que as leis deveriam ser avaliadas com base em suas consequências para a sociedade. Para Bentham, em última análise, o que importa são os resultados das normas jurídicas e sua capacidade de promover o bem-estar geral. Sua crítica ao direito natural, entrelaçada com a ideia de que a moralidade não é suficiente para a promoção da justiça, introduz uma visão provocativa: as leis devem ser entendidas como criações sociais que visam à regulação da convivência e à prevenção de males coletivos. Nesse sentido, sua obra suscita uma reflexão acerca da estrutura normativa do sistema jurídico, indicando que a eficácia e a aceitação social das normas são fundamentais para a sua legitimidade.
Por sua vez, John Austin, um dos representantes mais destacados do positivismo jurídico, contribuiu para o desenvolvimento de uma teoria mais sistemática e formalista do Direito. Ao articular a distinção entre o que é o Direito e o que deve ser, Austin introduziu o conceito de "sistema jurídico", enfatizando a importância da norma como comando emanado de uma autoridade soberana e a obediência a esta norma como reflexo do respeito à autoridade. Ele delimitou claramente o campo do Direito como um conjunto de regras positivas que se impõem aos indivíduos, desconsiderando influências externas que poderiam comprometer a compreensão objetiva e eficaz do Direito, como aquelas de ordem moral ou religiosa. Sua formulação acerca do Direito como "o que a autoridade manda" moldou a visão positivista, estabelecendo uma estrutura em que a legalidade e a legitimidade se sobrepõem, relegando a moralidade a uma posição secundária e subjetiva.
A influência decisiva desse arcabouço teórico pode ser percebida na evolução das Ciências Jurídicas, onde a análise e interpretação das normas se tornaram campos centrais. A obra de Bentham inspirou, assim, a criação de instituições que visam não apenas regulamentar a convivência, mas também incentivar a justiça social na prática. Já Austin, com seu rigor metodológico, solidificou o entendimento do Direito como uma verdadeira ciência, que deve ser estudada e aplicada com precisão, promovendo o respeito ao Estado de Direito e à soberania.
Ademais, o positivismo jurídico, em sua essência, propõe uma separação entre a norma e a moral, uma ideia que ainda ecoa nas discussões contemporâneas sobre a função do Direito frente às transformações sociais e os desafios éticos que emergem constantemente. Embora críticas a essa abordagem tenham surgido, especialmente no que tange à insuficiência do positivismo para abarcar as complexidades da vida social e os clamores por justiça, é indiscutível que a reflexão de Bentham e Austin permanece relevante como ponto de partida para os debates modernos.
Assim, ao buscarmos compreender a evolução do pensamento jurídico, torna-se impossível desconsiderar a importância dessas contribuições, que lançaram as bases sobre as quais se desenvolvem tanto a teoria quanto a prática do Direito contemporâneo. O legado de Bentham e Austin nos convida a uma análise crítica e construtiva do Direito, pautada pela observância das normas e pelo respeito às instituições, mas sempre atenta à necessidade de promover uma justiça que transcenda a mera formalidade das regras. Por conseguinte, a influência do positivismo jurídico é inegável e continua a exercer uma função indelével na práxis jurídica, orientando a busca por um ordenamento jurídico que não apenas expresse a vontade do legislador, mas que também se revele sensível às demandas de uma sociedade em constante transformação.
Hans Kelsen, figura central na evolução do pensamento jurídico contemporâneo, é amplamente reconhecido por suas contribuições embasadas em uma reinterpretação rigorosa do positivismo jurídico, culminando na formulação da que ficou conhecida como Teoria Pura do Direito. Em sua obra seminal, Kelsen buscou delinear uma estrutura teórica que separasse o Direito de influências externas, como a moralidade e a política, sustentando a necessidade de uma análise que primasse pela objetividade e pela clareza conceitual. A Teoria Pura do Direito propõe um exame do sistema jurídico em sua essência, despojando-se de elementos subjetivos que poderiam comprometer a pureza analítica do Direito como ciência. Kelsen parte do princípio de que o Direito deve ser estudado como um sistema normativo autônomo, cujas normas se estruturam de maneira hierárquica. Essa hierarquia, em que normas inferiores decorrem de normas superiores, culmina na Constituição como norma suprema, a qual confere validade a todo o arremedo normativo.
Tal abordagem revelou-se particularmente inovadora, pois desarticulou a ideia convencional que associava o Direito a valores morais preestabelecidos, permitindo, assim, uma compreensão mais precisa e contextualizada da função das normas jurídicas. Um dos aspectos cruciais da Teoria Pura do Direito é sua ênfase no conceito de norma. Para Kelsen, a norma é um imperativo que especifica o comportamento que deve ser adotado, independentemente da análise de suas consequências sociais ou morais. Ao afastar a moral do estudo do Direito, Kelsen não apenas solidificou o enfoque positivista, mas também estabeleceu uma fundação a partir da qual a ciência do Direito poderia prosperar, fundamentando-se em critérios de validade normativa que não se entrelaçam com juízos de valor subjetivos.
Além disso, Kelsen introduziu a noção de 'fictio iuris', que estabelece uma diferença entre a realidade social e a norma jurídica, abrangendo o Direito como um conjunto de regras que, embora baseadas em contextos sociais, devem ser tratadas como entidades abstratas e desvinculadas de seus efeitos sociais imediatos. Essa perspectiva propõe que a norma não seja meramente um reflexo de comportamentos sociais, mas um instrumento ativo que orienta e transforma esses comportamentos por meio da imposição de sanções aos infratores, fortalecendo a estabilidade social e a convivência em harmonia.
Consequentemente, a obra de Kelsen não apenas representa um marco dentro do positivismo, mas reconfigura a abordagem teórica, almejando uma compreensão do Direito que, ao mesmo tempo que perpetua uma reflexão sobre suas origens, busca estabelecer um campo de estudo que respeite a autonomia das normas, sem relegar-se a juízos de valor que fazem parte de um debate filosófico mais amplo. Nessa linha, a Teoria Pura do Direito também propõe um campo fértil para o desenvolvimento da dogmática jurídica, ensinando que a interpretação das normas deve sempre observar a estrutura hierárquica e o sistema normativo como um todo, o que, por sua vez, proporciona uma clareza inaudita na aplicação do Direito.
Em suma, a contribuição de Hans Kelsen para o positivismo jurídico, por meio da Teoria Pura do Direito, solidificou uma abordagem que transcende a mera observação do fenômeno jurídico, oferecendo um arcabouço teórico robusto que persevera no intento de distinguir a ciência do Direito de outras disciplinas, assegurando sua posição como uma ciência autônoma, coerente e dinâmica, capaz de se adaptar e evoluir em face de novos desafios contemporâneos. Sua reverência pelo legado kelseniano reside, portanto, na capacidade de inspirar novas gerações de juristas que assimilem e perpetuem os princípios da ciência do Direito em sua forma mais pura e rigorosa, sempre em busca de um equilíbrio entre a norma e a ética no exercício do Direito.
No âmbito da filosofia do Direito, a distinção entre positivismo jurídico e positivismo normativo emerge como um tema de crucial importância, proporcionando um espaço para uma elucidação mais profunda das correntes que estruturam o entendimento contemporâneo do Direito. O positivismo jurídico, englobando uma abordagem mais ampla, discute o Direito a partir de sua existência e aplicação na sociedade, enquanto o positivismo normativo concentra-se nas normas que estruturam esse sistema jurídico, ou seja, na análise das regras e princípios que regem o comportamento social. O positivismo jurídico, historicamente, pode ser compreendido através da obra de figuras como Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, que busca dissociar a norma jurídica das considerações morais ou éticas. Em essência, o positivismo jurídico reclama uma visão descomprometida do Direito, considerando-o um fenômeno social que deve ser analisado através de seus próprios critérios, a saber, a validade das normas e sua correspondência com a realidade social. A perspectiva positivista se recusa a adentrar ao terreno da moralidade, sustentando que o papel do jurista não é fazer juízos de valor, mas analisar as normas tal como são.
Por outro lado, o positivismo normativo, embora oriundo do mesmo tronco epistemológico, oferece uma abordagem mais específica e centrada na estrutura e na hierarquia das normas jurídicas. Aqui, o foco recai sobre a análise dos conteúdos normativos, buscando entender as relações de validade e eficácia entre as diversas normas que compõem o sistema jurídico. Esta vertente é particularmente articulada na obra de autores como Herbert Hart, que, ao contrário de Kelsen, reconhece as funções sociais do Direito e a importância da prática e aceitação das normas dentro de uma comunidade. Assim, o positivismo normativo se propõe a examinar as nuances da aplicação das normas, incluindo sua interpretação, a maneira pela qual são sancionadas e a função que exercem na regulação da vida social.
Em suma, enquanto o positivismo jurídico oferece uma perspectiva panorâmica e descritiva sobre a formação e aplicação do Direito, o positivismo normativo se concentra na análise das normas com um olhar crítico e normativo, buscando compreender essas regras em sua relação de subordinação e interação. A partir dessa distinção, podemos vislumbrar um entendimento mais refinado da complexidade do sistema jurídico, percebendo que, embora interligados, os dois paradigmas representam abordagens distintas, cada uma com suas valiosas contribuições para a construção do conhecimento jurídico. Portanto, a discussão entre o positivismo jurídico e o positivismo normativo se torna fundamental para a compreensão da dinâmica do Direito, permitindo não apenas uma análise crítica das normas, mas também uma apreensão mais ampla da própria natureza do fenômeno jurídico no contexto da sociedade contemporânea.
A relação entre o Direito Positivo, a soberania do Estado e a codificação das leis é um tema que agrega nuances fundamentais à nossa compreensão jurídica, sendo cada um desses elementos interdependentes. Sua análise revela a complexidade e a riqueza do sistema legal contemporâneo. O Direito Positivo, entendido como o conjunto de normas e regras criadas e promulgadas pelo Estado, encontra na soberania sua origem e legitimidade. Por sua vez, a soberania é a expressão máxima da autoridade estatal, caracterizada pela capacidade de criar e impor normas que regulam a vida em sociedade e pela autonomia em relação a qualquer outra entidade ou poder externo.
Dentro desse contexto, a codificação das leis emerge como um exercício de sistematização do Direito Positivo. A codificação, ao reunir e organizar os preceitos jurídicos dispersos em um ordenamento coeso, contribui para a clareza e a acessibilidade das normas, facilitando sua interpretação e aplicação. Ao propiciar essa sistematicidade, o processo de codificação não apenas reflete a soberania do Estado, mas também a consolida; a produção da lei, regida pelos critérios de legitimação do poder estatal, emana de uma vontade popular expressa por meio de representantes eleitos.
Ademais, é imprescindível reconhecer que o Direito Positivo, ao ser criado e estabelecido, está embasado em princípios frequentemente oriundos de uma tradição jurídica e cultural do povo. Portanto, enquanto a soberania permite ao Estado a criação de normas, essas normas frequentemente indicam um compromisso com valores e direitos que permeiam a sociedade, refletindo as aspirações e as necessidades do corpo social. A legitimidade do Direito Positivo, nesse sentido, é inversamente proporcional à desconexão que possa existir entre as normas e a realidade social. Quanto mais as normas atendem à lógica e ao clamor popular, mais sólido se torna o fundamento da soberania.
Nos campos prático e teórico, a interação entre Direito Positivo, soberania e codificação traz à tona o entendimento de que a legislação não pode ser mero reflexo de uma vontade alheia ou de interesses fúteis; deve ser expressiva das reais necessidades dos cidadãos. É importante ressaltar que, embora o Direito Positivo seja uma construção estatal, sua eficácia se mede não apenas na coerência interna de suas normas, mas também na aceitação e na adesão social. Esse fenômeno confere ao Estado a verdadeira sustentação de sua soberania, que se afirma quando os indivíduos se reconhecem nas leis que os regem e as respeitam por acreditarem em sua justiça e utilidade.
Assim, a codificação, em sua essência, é uma manifestação da soberania que se reveste de um caráter democrático, uma vez que estabelece limites e parâmetros que não apenas ordenam a convivência em sociedade, mas também garantem direitos fundamentais, assegurando a proteção do indivíduo frente ao arbítrio e à discricionariedade do poder estatal. A interação efetiva entre soberania e codificação é, portanto, um processo dinâmico que exige atualização e adaptação constantes, considerando a evolução dos valores sociais e a necessidade de resposta a novas demandas que emergem em contextos contemporâneos.
Por conseguinte, é possível afirmar que o Direito Positivo não é apenas um artefato jurídico, mas também um veículo de expressão da vontade soberana do Estado, que, ao se codificar, assume a incumbência de organizar e promover a convivência pacífica entre os cidadãos, assegurando, assim, a estabilidade e a continuidade da ordem democrática. A relação entre esses elementos são, portanto, essencial para a compreensão da função que o Direito exerce na sociedade, transcendendo sua mera função normativa e se posicionando como um pilar indispensável que sustenta o edifício jurídico de um Estado soberano. Essa análise concomitante do papel das normas e do contexto social em que estão inseridas é fundamental para a evolução do discurso jurídico, assegurando que o Direito continue a ser um instrumento de justiça e equidade em um mundo em constante mudança.
