Gostaria de alinhar algumas reflexões sobre o automatic stay period e o cram down na Lei 11.101/05, institutos esses trazidos da lei norte-americana1 .

A “importação”, por assim dizer, dos institutos recuperatórios poderia ter sido mais abrangente, considerando inclusive a crise econômico-financeira de pessoas naturais.

O Bankruptcy Reform Act (de 1978, sofreu algumas alterações) é o texto legal que regula a falência no sistema estadunidense, sendo uma das bases do diploma nacional de 2005. A lei tem como escopo, inclusive, o fresh start (ideia de recomeço, de vida nova) em relação ao devedor em crise (na Lei 11.101/05, art. 75, inc. III).

Pelo texto legal, tanto o processo de falência quanto os procedimentos (preventivos) de reorganização empresarial são denominados genericamente bankrupticies.

Neste pequeno ensaio interessa somente o exame dos institutos assim denominados de automatic stay e cram down (previstos no procedimento recuperatório - Capítulo 11 do Bankruptcy Code).

O legislador brasileiro se valeu muito, do sistema norte-americano quando da elaboração do projeto de lei que deu ensejo à Lei 11.101/05, em vigor há praticamente vinte anos no Brasil.

Nesse passo, o microssistema falimentar poderia ter, por exemplo, mas institutos relacionados à prevenção da crise; poderia, no tocante ao art. 58, §1º, ter redação mais ampla, especialmente quanto ao que vem a ser “tratamento diferenciado” aos credores da classe que rejeita o plano de reestruturação.

A lei, especialmente no tocante à reorganização do agente econômico em crise, poderia ser mais abrangente, colhendo dispositivos da lei italiana ou da francesa, por exemplo.

Não se desconsidere que a lei francesa também foi de grande valia para a redação da lei nacional. Aliás, em tal sistema há mecanismos preventivos da crise que poderiam ter sido observados no texto nacional de 2005.

A lei falimentar brasileira não incorporou, por exemplo, o involuntary bankruptcy (ou involuntary relief).

O diploma legal de 2005, não obstante a recente alteração (2020), deixou de observar as peculiaridades de agentes econômicos nacionais (mais especialmente as microempresas e empresas de pequeno porte); incorporou a recuperação extrajudicial e, sem sombra de dúvida, beneficiou sobremaneira alguns determinados credores (art. 161, §1º), o que cria certo desequilíbrio na reorganização do devedor mergulhado em crise e muitos são aqueles retirados do mercado competitivo.

Quando uma entidade jurídica se vê mergulhada em crise - e os tempos econômicos atuais são plúmbeos -, suas primeiras e indisfarçáveis atitudes se “resumem” a:

1. dispensa coletiva de funcionários;

2. enxugamento da folha de salários;

3. concessão de férias coletivas;

4. fechamento de filiais, de fábricas;

5. alienação de ativos;

6. redução dos custos gerais e assim por diante2 .

Veja-se o exemplo das grandes companhias internacionais que estiveram (ou estão) em crise e se socorreram do Capítulo 11 da lei norte-americana.

Ajuizado o pedido voluntário de recuperação perante a Court of Bankruptcy (e a competência se define por: onde a empresa tiver localizado seu principal estabelecimento; onde o devedor possuir domicílio ou residência, ou onde se localizarem seus principais bens).

Por força de lei serão suspensos todos os procedimentos extrajudiciais ou ações judiciais nos quais o devedor seja demandado, com a aplicação do denominado automatic stay period 3.

A suspensão perdurará até que ocorra a aprovação do plano, o qual deverá ser apresentado pelo devedor em até 120 dias (prazo maior que o previsto na lei brasileira, e sobre o qual voltará o texto), contados da data do ajuizamento da reorganização.

Observe-se que o devedor em crise deverá obter a aprovação de seu plano em até 60 dias após a entrega de tal documento, podendo os prazos (apresentação do plano e aprovação por parte dos credores) sofrerem ampliação, consoante requerimento (do devedor) e análise/deferimento do juiz4 , o que (em tese) não ocorre na legislação brasileira (art. 73, II da Lei 11.101/05), que tem prazo mais exíguo para a juntada do plano (60 dias, cf. art. 53).

Com a alteração da Lei 11.101/05, possível a prorrogação do período de suspensão (art. 6º, incisos I a III) por até 180 (cento e oitenta) dias, uma única vez, excepcionalmente, contanto que o devedor recuperando não tenha contribuído para a superação do tempo de suspensão previsto na lei (art. 6º, §4º).

Caso a entidade recuperanda tenha cumprido rigorosamente o cronograma estabelecido e os prazos legais, poderá requerer a prorrogação do prazo de suspensão por mais 180 (cento e oitenta) dias.

Entrementes, fica critério exclusivo do magistrado, considerando as peculiaridades da situação concreta, estabelecer o (novo) prazo máximo de suspensão, além daqueles 180 (cento e oitenta) dias inicialmente previstos.

No total, em tese, pode haver suspensão por até 360 (trezentos e sessenta) dias, a fim de que devedor possa se reorganizar e negociar com todos os seus credores.

O escopo, conforme lei falimentar de 2005 é a rápida superação da crise, manutenção da empresa, preservando-a (e, consequentemente, os postos de trabalho, a geração de empregos, recolhimento de tributos, pagamento das dívidas e preservação do crédito público, em última análise), com efetivo retorno ao mercado.

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Entrementes, conforme exposto, o juiz da causa estabelecerá, à vista do caso concreto, o prazo de prorrogação da suspensão.

O outro item do escrito diz com o método cram down (art. 58, §1º).

Nos Estados Unidos, o plano de reorganização deve ser aceito por todas as classes de credores, para que sejam eles vinculados e se obriguem a observá-lo5.

Não sendo confirmado o plano por todas as classes de credores, o devedor terá ainda uma outra saída: requerer à Corte que confirme6 o plano (e tal confirmação não pode ser de ofício), contanto que:

1. pelo menos uma das classes prejudicados (impaired creditors) o tenha aceito;

2. que o plano não contenha discriminações injustas e arbitrárias com relação a cada classe de credores (unfair discrimination); e,

3. seja justo e equitativo (fair and equitable)7 8 .

O art. 58, §1º da lei falencial brasileira é um parente muito, mas muito distante do método cram down.

Talvez a única similitude entre lei brasileira e lei estadunidense seja o fato de que não poderá ocorrer tratamento diferenciado entre os “credores da classe que o houver rejeitado” (art. 58, §2º).

As demais exigências elencadas nos incisos I a III do §1º do art. 58. se constituem em verdadeiro quorum alternativo.

Em síntese, o instituto importado do sistema norte-americano permite ao magistrado que, no caso concreto, conceda a recuperação judicial (art. 58), mesmo que tenho ocorrido a rejeição do plano por uma parte dos credores votantes.

Há, em resumo, imposição do plano aos credores discordantes, observadas determinadas regras leais.

Cabe destacar, especificamente no que diz com a regra do art. 58, §2º, que inexistem parâmetros legais visando a estabelecer o que seria, de fato, o tratamento diferenciado entre credores da classe que rejeito o plano9.

A Lei 11.101/05 difere sobremaneira do texto legal estadunidense.

Sobre o tema, escreve Marlon Tomazette:

Assim, deve-se entender possível a imposição do plano de recuperação judicial aos credores desde que não haja uma discriminação injusta, desde que se atenda ao melhor interesse dos credores e desde que o plano seja justo. Caberá não ao arbítrio, mas ao convencimento do juiz, a identificação desses critérios nos casos concretos para a aplicação de um ‘cram down’ no Brasil, pelos benefícios que tal instituto traz. 10

Eram essas as considerações sobre os temas..

Notas

1 Salvo engano, o microssistema falimentar brasileiro não tem raízes no direito norte-americano.

2 Note-se que a alquimia não vem surtindo seus efeitos, pois, na grande maioria dos casos de reorganização verificados no Brasil houve cisão, alienação de ativos e dispensa de funcionários, tudo buscando a “preservação da empresa” e pagamento das dívidas. Há processos judiciais, de conhecimento público, onde houve significativa transferência de ativos a terceiros, restando em recuperação apenas a “carcaça” da entidade, que depois sucumbiu. Vários agentes econômicos de grande porte não conseguiram o soerguimento e acabaram falindo.

3 O automatic stay period vale até mesmo em relação às sentenças condenatórias sofridas pelo devedor em crise, sentenças essas que restam imediatamente suspensas. Não é sem propósito que a doutrina mais abalizada denomina o processo reorganizacional norte-americano de “arena”, porquanto, com a suspensão das ações e procedimentos em face do devedor, este terá o caminho aberto para barganhas perante seus credores. O automatic stay period não deixe de ser a pedra de toque para o devedor em crise, e tal aspecto cabe ser reconhecido.

4 A propósito: VIAL, Juan E. P. Derecho Concursal. El convenio de acreedores. 2ª edición actualizada. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 135. A propósito, o Chile é mais um país que possui excelente lei de reorganização e liquidação de pessoas jurídicas. Há previsão de recomposição de dívidas das pessoas naturais.

5 A propósito: Section 1126 do Bankruptcy Code.

6 E o texto legal é expresso em dizer: “a Corte, a pedido do proponente, confirmará o plano”.

7 Ver art. 1129, confirmação do plano. Section 1129(b):

8 Notwithstanding section 510(a) of this title, if all of the applicable requirements of subsection (a) of this section other than paragraph 8 are met with respect to a plan, the court, on request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to each class of claims or interests that is impaired under, and has not accepted, the plan. O plano não pode discriminar injustamente; há de ser justo e equitativo quanto a cada classe de credores; carece ser viável para fins de reorganização da empresa (feasible), prevenindo futura falência. Observe-se a regra do art. 58, 2 da lei nacional.

9 Neste sentido, acentua MarlonTomazette: A Lei nº 11.101/2005 não trata especificamente do ‘cram down’, a nosso ver nem mesmo o artigo 58,§1º, porquanto nesta hipótese há uma maioria a provando o plano e não são impostos requisitos para análise do juiz (...) De fato a legislação brasileira não dá parâmetros pra uma eventual aprovação forçada do plano. Curso de direito empresarial, volume 3: falência e recuperação de empresas. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2016, p. 216. Destaque na obra.

10 Op. cit., p. 217. Grifos no original.