13. À guisa de conclusão: súmula vinculante vs. Lei.

Como conclusão ao presente estudo, insta consignar uma última problematização que se revela de todo modo relevante para a correta compreensão da aplicação, no âmbito do mesmo sistema, de direito legislado e direito jurisdicional.

Esta última problematização poderia ser reduzida às seguintes questões: qual a relação da súmula da jurisprudência dominante vinculante do STF para com a lei? Qual a solução no confronto entre súmula vinculante e lei?

Primeiramente insta observar que, mesmo nos sistemas de direito judicial (judge made law), é dado à lei excepcionar os precedentes vinculantes. ^[48] Embora originalmente, e notadamente no direito do Reino Unido, o direito legislado (statute law) seja encarado como subsidiário e colocado sob reserva de ser efetivamente aplicado pelas Cortes, ulteriormente verifica-se uma expansão, especialmente no direito norte-americano, da importância da lei como fonte do direito.

O sistema brasileiro é tributário da cepa romano-germânica. Assim, a lei emanada do Poder Legislativo é a fonte primordial do direito e serve – ao menos em tese – de base à adoção das decisões judiciais. O magistrado encontra-se, idealmente, jungido à Constituição e às leis, cabendo-lhe, em sua atividade jurisdicional, buscar tanto quando possível aplicar fielmente o direito oriundo da atividade legislativa lato sensu.

A Emenda Constitucional n. 45/04 não alterou tal quadro de coisas, mesmo que se reconheça um aumento do prestígio dos precedentes judiciais vinculantes adotados pelo Supremo.

Não é por outra razão que o próprio art. 103-A, § 1º, por ela acrescentado ao texto constitucional esclarece que a súmula vinculante "terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas", sendo defeso, portanto, ao STF, editar súmula sem suporte legal em sentido amplo (súmula "autônoma", em analogia aos "decretos-autônomos", igualmente rechaçados pelo nosso ordenamento jurídico).

Por outro lado, acertadamente estabelece a lei n. 11.417/06, em seu artigo 5º que, "revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado (sic) de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso."

Ou seja, daqui se depreende o que poderia se denominar princípio da dependência da súmula em relação à legislação. Seu conteúdo poderia ser estabelecido da maneira seguinte: uma vez que a súmula, pela dicção constitucional, somente pode versar sobre a validade, a interpretação ou a eficácia de normas determinadas, normas estas oriundas da atividade legislativa, revelando-se impossível a edição de "súmula autônoma", uma vez revogada ou modificada a legislação que lhe serve de base, impõe-se sua revisão ou cancelamento (i.e., a súmula segue a sorte da lei que a embasa). Ou seja, a súmula vinculante depende da legislação e segue-lhe a sorte.

Assim, modificada a legislação, de se alterar, de maneira consentânea, a súmula vinculante. Exemplificativamente, alterado o dispositivo da Lei Complementar n. 110/2001 que institui o termo de adesão ali referido, de forma a prejudicar a aplicação da Súmula vinculante n. 01 nos termos em que editada, de ser revisada ou cancelada esta. Da mesma forma, modificado o art. 22, XX, da CRFB/88, de maneira prejudicial ao teor da súmula vinculante n. 02, impõe-se sua revisão ou cancelamento, conforme o caso, e assim por diante.

Como dispõe o art. 5º da Lei n. 11.417/06, o Supremo Tribunal Federal, por provocação ou mesmo de ofício, deverá promover a adequação da súmula à alteração do direito que lhe constitui o fundamento.

Cabe uma última consideração: note-se que, vista a continuidade da preeminência do direito legislado em nosso sistema, e vista a impossibilidade de adoção de "súmula-autônoma", i.e., sem base legal, o direito extraído da súmula constitui, em última análise, direito oriundo da legislação, haja vista o princípio da dependência da súmula em relação à legislação e a imperativa indicação da base legal na própria súmula.

Considerando que no case law a jurisprudência é, também, o meio através do qual o julgador acessa ou identifica o direito aplicável a um caso concreto sub judice, buscando extrair dos precedentes as normas jurídicas aplicáveis, o mesmo ocorre no novo direito sumular brasileiro: o julgador, através do exame dos precedentes integrantes da súmula, busca as normas jurídicas (regras ou princípios) aplicáveis ao caso decidendo.

Pois bem: dada a necessária fundamentação da súmula vinculante na legislação, bem como vista a imperativa necessidade de identificar ou distinguir as circunstâncias dos precedentes em cotejo às circunstâncias do caso concreto, o que pode afastar a incidência da súmula, a introdução do novel instituto em nosso sistema jurídico nada mais se faz do que instituir uma elipse para se chegar ao mesmo ponto, ou seja, aos dispositivos legais dos quais, através da atividade interpretativa, buscará o aplicador extrair as normas jurídicas, sejam elas regras ou princípios, para a solução do caso concreto sub judice.

Vê-se, por conseguinte, o grau de complexidade da operação de um sistema ambíguo, fruto de mestiçagem irrefletida do legislador, e a dificuldade de, sem vulnerar o arcabouço de princípios constitucionais, buscar-se introduzir uma forma de controle da interpretação judicial, de feição neo-napoleônica.

Referências bibliográficas.

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MELLO, Maria Chaves de. Dicionário Jurídico / Law Dictionary. Português-Inglês / Inglês-Português. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2006.

ROSAS, Roberto. Direito sumular. Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Comparado. Ciência, política legislativa, integração e prática judiciária. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008.

SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6884>. Acesso em: 26 abr. 2008.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 26. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law. Os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007

Notas

⁰¹ SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6884>. Acesso em: 26 abr. 2008.

⁰² DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Comparado. Introdução, teoria e metodologia. 2. ed. rev., aum. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 205. SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Comparado. Ciência, política legislativa, integração e prática judiciária. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 107.

⁰³ SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela. Op. cit., p. 107. VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law. Os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 67.

⁰⁴ Código de Processo Civil brasileiro, art. 557, inserta no Capítulo VII, Da ordem dos processos nos tribunais: "O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior." (destaques ausentes do original).

⁰⁵ DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2. ed. rev., atual. e ampl. Curitiba: Juruá, 2007, p. 529.

⁰⁶ CRFB/88, ART. 103-A: "O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica."

⁰⁷ CRFB/88, ART. 103-A: "§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade."

⁰⁸ CRFB/88, Art. 103-A: "§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

⁰⁹ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 2º  O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

§ 1º  O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão."

¹⁰ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "§ 2º  O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante."

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¹¹ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "§ 3º  A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. § 4º  No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo."

¹² Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 3º  São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – o Procurador-Geral da República;

V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI - o Defensor Público-Geral da União;

VII – partido político com representação no Congresso Nacional;

VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares."

¹³ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "§ 1º  O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.

§ 2º  No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal."

¹⁴ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 4º  A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público."

¹⁵ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 5º  Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso."

¹⁶ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 6º  A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão."

¹⁷ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 7º  Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§ 1º  Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

§ 2º  Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

¹⁸ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 8º  O art. 56 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:

"Art. 56.. ...........................

........................................

Art. 9º  A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 64-A e 64-B:

"Art. 64-A.  Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso."

"Art. 64-B.  Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal."

¹⁹ Lei n. 11.417, de 19.12.2006: "Art. 10.  O procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante obedecerá, subsidiariamente, ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Art. 11.  Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a sua publicação."

²⁰ Pode-se extrair o conceito de direito sumular do magistério de Roberto Rosas, o qual o define, sinteticamente, como "o reflexo do direito emanado das súmulas de um tribunal". ROSAS, Roberto. Direito sumular. Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 12.

²¹ Com relação a outros aspectos problemáticos, como a compatibilização entre a súmula vinculante e o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, bem como sobre hipóteses de inaplicabilidade do novel instituto, ver nosso "A Emenda Constitucional n. 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado. Um estudo sobre hipóteses de inaplicabilidade. A tensão do instituto para com o princípio em questão já foi reconhecida, dentre outros, por João Luís Fischer Dias, em sua obra O efeito vinculante: dos precedentes jurisprudenciais / das súmulas dos tribunais. São Paulo: IOB Thompson, 2004, pp. 112-113.

²² Ver nosso artigo Globalização econômica, neoliberalismo e direitos humanos. Desafios diante da nova realidade global. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1716, 13 mar. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11044>. Acesso em: 26 abr. 2008.

²³ Sobre alguns aspectos problemáticos da democracia representativa na contemporaneidade e suas limitações ver o nosso artigo "Referendo e plebiscito: um estudo sobre os institutos de democracia semidireta e o risco de seu desvirtuamento na contemporaneidade. Estudo comparativo dos casos italiano, venezuelano e outros." Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1625, 13 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10757>. Acesso em: 26 abr. 2008.

²⁴ Embora, como acertadamente constata João Luís Fischer Dias, nosso direito seja bastante eclético, tendo sofrido, em diversas áreas, marcada influência do direito norte-americano (DIAS, João Luís Fischer, op. cit. p. 149), em termos de sistema, isto é, de forma de compreensão do fenômeno jurídico, de identificação da regra de direito, de raciocínio dos juristas, de interpretação e aplicação do direito, de elementos determinantes ou constantes, o direito brasileiro é inequivocamente filiado à matriz européia-continental. Assim, a introdução do binding precedent induz, sim, a incompatiblidades sistêmicas ou funcionais.

²⁵ DIAS, João Luís Fischer, op. cit. p. 112 e ss.

²⁶ SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 26. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1346, verbete súmula. ROSAS assim define súmula: "Esta reflete a jurisprudência de um tribunal ou de uma seção especializada autorizada a emitir a consolidação" (ROSAS, Roberto, op. cit., p. 12).

²⁷ ROSAS, Roberto, op. cit., p. 14.

²⁸ SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Comparado cit., p. 103.

²⁹ Ver nosso Elementos (cit.), pp. 104-121.

³⁰ Idem, pp. 115 e ss.

³¹ René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 427-428.

³² Idem, p. 428.

³³ SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Comparado cit., p. 115.

³⁴ Ibid.

³⁵ DAVID, René, op. cit., p. 430.

³⁶ VIEIRA, Andréia Costa, p. 125.

³⁷ Ibid.

³⁸ Id., pp. 124-125.

³⁹ DAVID, René, op. cit., p. 430. VIEIRA, Andréia Costa, op. cit., p. 126, MELLO, Maria Chaves de, op. cit., p. 829.

⁴⁰ VIEIRA, Andréia Costa, op. cit., p. 126.

⁴¹ DAVID, René, op. cit., p. 430, SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela, op. cit. p. 119.

⁴² VIEIRA, Andréia Costa, op. cit., p. 126.

⁴³ Id., pp. 126-127.

⁴⁴ SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Comparado cit., p. 227.

⁴⁵ Neste sentido o magistério de Guido Fernando da Silva Soares, citado por João Luís Fischer Dias, op. cit., p. 21.

⁴⁶ Ibid.

⁴⁷ Sobre as noções de compatibilidade e incompatibilidade sistêmica e funcional, ver SGARBOSSA, Luís Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Comparado cit., pp. 84 e 214.

⁴⁸ DAVID, René, op. cit., p. 434.