Resumo: Este estudo analisa a importância do processo de Due Diligence em contratos de fusão e aquisição entre duas ou mais empresas. A metodologia inclui revisões bibliográficas, análise da legislação vigente no Brasil e estudos de casos, no intuito de possibilitar uma maior compreensão da complexidade e importância que movimentos como esse impactam no mercado, não só nacional, mas como internacional. Levando em consideração um mercado cada dia mais globalizado, frequentemente nos deparamos com notícias de empresas se unindo ou até mesmo adquirindo, parcial ou totalmente, as ações de outras empresas de mesmo ramo, com a finalidade de fortalecer sua imagem no mercado e melhor atender seu público-alvo. Para que movimentos como esses sejam considerados um sucesso, riscos devem ser avaliados e mitigados, reforçando a segurança jurídica da operação. Por isso, é imprescindível entender como um processo de Due Diligence pode ser essencial para o sucesso ou não de operações complexas, como as de fusão e aquisição entre empresas.
Palavras-chave: Contratos, Due Diligence, Fusão e Aquisição, Mitigação de Riscos, Segurança Jurídica.
Sumário: Considerações iniciais. 1. Fundamentos teóricos do direito empresarial e contratual. 2. Conceito e evolução das fusões e aquisições (M&A). 3. Princípios do direito empresarial aplicados ao M&A. 4. Due Diligence: conceitos e finalidades. 4.1. Definição e origem da Due Diligence. 4.2. Tipos de Due Diligence. 5. Importância da Due Diligence nos contratos de M&A. 6. Análise dos contratos de M&A e o papel da Due Diligence. 6.1. Principais cláusulas contratuais em M&A. 7. A Due Diligence como instrumento de mitigação de riscos. 8. Desafios e perspectivas da Due Diligence em M&A no Brasil. 8.1. Barreiras regulatórias e culturais. 8.2. Impactos das reformas legislativas. 8.3. Tendências e inovações na condução da Due Diligence. 9. Estudos de casos. 9.1. Aquisição da empresa BR Distribuidora por grupos internacionais. 9.2. Fusão Itaú-Unibanco. Considerações finais. Referências.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente trabalho propõe uma análise aprofundada da Due Diligence e seu papel estratégico nos contratos de fusões e aquisições empresariais (Mergers and Acquisitions – M&A), com ênfase em sua função como instrumento de mitigação de riscos jurídicos e negociais. A escolha do tema se justifica pela crescente complexidade das transações empresariais no Brasil, que exigem dos operadores do Direito uma visão cada vez mais técnica, integrada e preventiva. Em operações de M&A, a realização de uma Due Diligence eficaz pode ser determinante para o sucesso do negócio, na medida em que oferece segurança jurídica, transparência e previsibilidade às partes envolvidas.
A delimitação do estudo recai sobre a atuação da Due Diligence na estruturação contratual dessas operações, abordando desde os aspectos teóricos e jurídicos até sua aplicação prática no cenário brasileiro. O trabalho parte da seguinte problemática: como a Due Diligence pode ser utilizada de forma estratégica para mitigar riscos e assegurar a efetividade dos contratos de M&A no Brasil, diante dos desafios normativos, operacionais e culturais enfrentados no país? A partir desse questionamento, o estudo tem como objetivo geral compreender o papel da Due Diligence na formulação dos contratos de M&A, com especial atenção à identificação, avaliação e gestão de riscos. Os objetivos específicos incluem analisar os principais tipos de Due Diligence, identificar as cláusulas contratuais mais influenciadas por esse processo e discutir possíveis soluções para os entraves enfrentados em sua execução no Brasil.
A relevância deste trabalho encontra respaldo na necessidade prática de aprimorar a governança das transações empresariais, especialmente em um país como o Brasil, onde o excesso de burocracia, a fragmentação dos sistemas judiciais e a morosidade na obtenção de certidões dificultam a coleta eficiente de informações. Nesse contexto, a pesquisa busca contribuir para a literatura jurídica ao propor reflexões críticas e soluções possíveis para tornar os processos de Due Diligence mais ágeis, seguros e integrados. Ademais, o estudo também se propõe a discutir a importância de políticas públicas e reformas legislativas que favoreçam a unificação e digitalização dos sistemas de informação, como forma de garantir maior eficiência e segurança nas operações societárias.
A metodologia utilizada baseia-se em pesquisa qualitativa, com abordagem bibliográfica e documental. Foram analisadas doutrinas especializadas, artigos acadêmicos, legislações pertinentes e casos práticos que ilustram a aplicação da Due Diligence em operações reais de M&A. Também foi realizado um estudo crítico das cláusulas contratuais típicas dessas transações, com ênfase na relação entre os riscos identificados e as estratégias jurídicas adotadas para mitigá-los.
A estrutura do trabalho está organizada em capítulos que acompanham a evolução lógica da temática. Inicia-se com a exposição dos fundamentos teóricos do Direito Empresarial e Contratual aplicáveis ao tema, abordando o conceito e a evolução das operações de M&A, os princípios jurídicos envolvidos e a natureza dos contratos celebrados nesse contexto. Em seguida, apresenta-se o conceito, origem e finalidade da Due Diligence, com destaque para seus tipos — financeira, jurídica, tributária, ambiental, entre outros. No capítulo seguinte, analisa-se a influência da Due Diligence na elaboração dos contratos de M&A, detalhando as principais cláusulas contratuais e seus reflexos jurídicos. Por fim, discute-se os desafios e perspectivas da Due Diligence no Brasil, com especial atenção à necessidade de modernização dos sistemas públicos de informação e à adoção de práticas inovadoras no campo do Direito Empresarial.
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL E CONTRATUAL
Os fundamentos teóricos do Direito Empresarial e Contratual estão relacionados a princípios e conceitos que sustentam a organização jurídica das atividades empresariais e das relações contratuais.
O Direito Empresarial, conforme Edilson Enedino das Chagas (2023, pag. 25), “cuida da atividade econômica organizada presente no cotidiano das pessoas, uma vez que, se todos somos consumidores”. Ele abrange normas que governam as relações comerciais e a atividade de empresas, abordando desde a constituição de uma empresa até a sua dissolução.
Já o Direito Contratual, trata das normas que regulam a formação, interpretação, execução e extinção dos contratos, que são instrumentos fundamentais nas relações jurídicas, principalmente no contexto empresarial.
Ambas as áreas do Direito estão conectadas entre si, considerando que empresas frequentemente firmam contratos para viabilizar suas atividades, seja com clientes, fornecedores, empregados e até mesmo, outras empresas, como veremos no decorrer deste artigo, nos casos de fusão entre empresas e/ou aquisição de uma empresa por outra. Detalharemos a importância de ambas as áreas do Direito citadas, para que haja uma maior segurança jurídica durante as negociações e transações realizadas, desde as mais simples até as mais complexas.
2. CONCEITO E EVOLUÇÃO DAS FUSÕES E AQUISIÇÕES (M&A)
Fusões e Aquisições são dois tipos de operações estratégicas encontradas atualmente no mercado empresarial caracterizadas pela combinação de duas ou mais empresas, no caso das Fusões, ou então a compra de uma empresa por outra do mercado, no caso das Aquisições.
Conforme Sergio Botrel (2017, pag. 23)
Tradução da expressão do mercado anglo-saxão mergers and acquisitions (M&A), a nomenclatura fusões e aquisições identifica o conjunto de medidas de crescimento externo ou compartilhado de uma corporação, que se concretiza por meio da “combinação de negócios” e de reorganizações societárias.
Historicamente, essas transações têm evoluído desde simples incorporações locais até operações complexas, envolvendo múltiplas jurisdições e setores regulados. O movimento de fusão e/ou aquisição que antes era considerado apenas pelas pequenas empresas, atualmente é considerado, também, pelas médias e até mesmo grandes empresas, como medidas adotadas para a garantia do crescimento dentro do mercado de atuação ou garantia de continuidade no mercado, impedindo assim, a falência.
Conforme Sergio Botrel (2017, pag. 23)
Nos últimos anos tem-se constatado que empresas de pequeno e médio porte atentaram para o fato de que a opção pelo crescimento externo ou compartilhado há́ de ser levada em consideração no momento da condução dos negócios e de seus planejamentos estratégicos, sob pena de se colocar em risco a própria continuidade das atividades.
No Brasil, a Lei nº 6.404/1976, também conhecida como Lei das Sociedades por Ações, é o que regulamenta as a fusões e aquisições no mercado, estabelecendo as regras para as operações, regulando a estrutura das sociedades por ações, a governança corporativa, os direitos dos acionistas e as obrigações das empresas envolvidas nas transações.
3. PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL APLICADOS AO M&A
Os contratos de Fusão e Aquisição são redigidos seguindo importantes princípios fundamentais do Direito Empresarial, visando garantir a transparência, equidade e legalidade das negociações.
Um dos mais importantes princípios a se destacar nesses contratos, é o da boa-fé objetiva, previsto no Artigo 422 do Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002), destacando que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.
O Princípio da boa-fé objetiva tem como objetivo, garantir que as partes envolvidas em um processo de Fusão ou Aquisição devem agir com honestidade e lealdade durante todo o processo de negociação, buscando sempre a transparência e o respeito aos interesses de todas as partes.
Aplicando o princípio da boa-fé objetiva, as partes terão a certeza de que o contrato será executado da forma mais justa possível, minimizando qualquer risco de abuso ou fraude, preservando a confiança das partes nas relações empresariais.
Entendendo melhor a importância dos contratos no contexto das fusões e aquisições, depois citar os princípios que o regem, é importante salientar que desempenham um papel fundamental no contexto em questão, considerando que são instrumentos legais que formalizam e regulam as condições da transação entre as empresas envolvidas.
Conforme Samanta Mitiko Mizoguti (2022, pag. 37)
Além de registrar a sua intenção de negociar ou de até se vincular à celebração do contrato definitivo, os candidatos a contratante ainda utilizam-se desses documentos para disciplinar as negociações, incluindo neles, por exemplo, regras sobre a confidencialidade das informações trocadas, rateio das despesas incorridas com a negociação, cronograma das negociações, entre outros.
Complementando a citação da autora Samanta Mitiko Mizoguti acima, os contratos asseguram uma clareza e uma segurança jurídica a todas as partes envolvidas no negócio, durante todo seu processo, detalhando as obrigações, direitos e responsabilidades de cada parte. É através dos contratos que são estabelecidos os termos das negociações; como preços, condições e garantias de pagamentos e outras importantes cláusulas, como a da confidencialidade.
Não bastante, os contratos de fusão e aquisição também desempenham um papel fundamental na mitigação dos riscos, uma vez que permitem a negociação de aspectos como o due diligence, conforme citado por Samanta Mitiko Mizoguti (2022, pag. 38) ao mencionar que “a análise das informações dos candidatos a contratante é usualmente realizada por meio da chamada due diligence”, introduzindo assim o objetivo principal deste artigo.
4. DUE DILIGENCE: CONCEITOS E FINALIDADES
4.1. DEFINIÇÃO E ORIGEM DA DUE DILIGENCE
A expressão "Due Diligence" é oriunda do vocabulário jurídico anglo-saxão e pode ser traduzida como "diligência devida". Trata-se de um processo de investigação minuciosa conduzido por compradores ou investidores antes da concretização de uma operação societária, com o intuito de identificar passivos ocultos e avaliar os riscos envolvidos. Conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho (2019, p. 135), “a due diligence é etapa essencial para assegurar o conhecimento prévio sobre o objeto do contrato, evitando surpresas futuras”.
A origem da prática remonta ao mercado norte-americano, sendo consolidada nas operações de M&A realizadas na década de 1960, como mecanismo de proteção jurídica e econômica para os adquirentes. Desde então, expandiu-se globalmente, tornando-se etapa indispensável em negociações que envolvem compra e venda de participações societárias, incorporação de ativos e restruturações empresariais.
Exemplo prático: No caso da fusão entre a Sadia e a Perdigão, que deu origem à BRF, a Due Diligence teve papel fundamental ao apontar passivos trabalhistas e questões concorrenciais que precisavam ser equalizadas para a aprovação do CADE.
4.2. TIPOS DE DUE DILIGENCE
A Due Diligence pode ser classificada em diferentes categorias, a depender do enfoque pretendido na investigação.
A Due Diligence financeira busca avaliar a saúde financeira da empresa-alvo por meio da análise de documentos contábeis, como balanços patrimoniais, demonstrações de resultados e fluxo de caixa. Segundo Modesto Carvalhosa (2014, p. 211), “a revisão financeira é fundamental para verificar a integridade dos registros contábeis e garantir que não haja inconsistências que prejudiquem a avaliação da empresa”.
Nesta etapa, são verificados aspectos como endividamento, solvência, liquidez, margem de lucro, entre outros. A detecção de inconsistências ou fraudes contábeis pode impactar diretamente no valor de aquisição ou até inviabilizar o negócio.
Exemplo prático: Em 2005, a compra da Varig pela Gol não foi precedida de uma Due Diligence financeira profunda, o que resultou em surpresas com dívidas não reveladas e impactou negativamente a operação.
A análise jurídica é voltada para a verificação de riscos legais que possam afetar a continuidade da empresa ou acarretar responsabilidade ao adquirente. Isso inclui a revisão de contratos em vigor, ações judiciais em trâmite, passivos trabalhistas, questões societárias, propriedade intelectual, entre outros.
Como destaca Ricardo Negrão (2017, p. 89):
a due diligence jurídica deve cobrir todas as áreas do direito aplicáveis à atividade empresarial, a fim de mapear com precisão os riscos envolvidos.
Além disso, é comum a necessidade de obtenção de certidões negativas em diversos órgãos públicos e tribunais, o que no Brasil ainda representa um desafio logístico e burocrático. Tal dificuldade acarreta lentidão no processo, elevando custos e aumentando a exposição a riscos não identificados em tempo hábil
Exemplo prático: No processo de aquisição da rede Hortifruti pela Partners Group, a Due Diligence jurídica identificou cláusulas de exclusividade em contratos com fornecedores que precisaram ser renegociadas para viabilizar a transação.
No campo tributário, a Due Diligence visa identificar passivos fiscais, verificar a regularidade das obrigações acessórias e o cumprimento das normas fiscais. A análise inclui tributos federais, estaduais e municipais, além da verificação de eventuais autos de infração ou discussões administrativas e judiciais.
Nas palavras de Hugo de Brito Machado (2016, p. 43):
a verificação das contingências tributárias é imprescindível, pois a responsabilidade por débitos fiscais pode ser transferida ao adquirente, nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional.
Exemplo prático: Em uma operação envolvendo a aquisição de um grupo do setor de bebidas, a Due Diligence tributária identificou o uso indevido de créditos de ICMS, o que levou à redução do valor da oferta em mais de R$ 20 milhões.
A análise ambiental se aplica, sobretudo, a empresas dos setores de indústria, mineração, agronegócio e energia. Busca-se averiguar a regularidade das licenças ambientais, cumprimento de condicionantes, bem como a existência de passivos ambientais.
Além disso, podem ser realizados exames específicos de acordo com o ramo de atuação da empresa, como análise tecnológica (em empresas de base digital), compliance e governança corporativa. Essas diligências setoriais visam garantir uma visão holística dos riscos.
Exemplo prático: Na aquisição de uma planta industrial do setor químico, foram detectadas áreas contaminadas e passivos ambientais que exigiram cláusulas de responsabilidade específica no contrato de compra e venda.
5. IMPORTÂNCIA DA DUE DILIGENCE NOS CONTRATOS DE M&A
A Due Diligence representa um verdadeiro alicerce para a elaboração de contratos de M&A. Com base nas informações levantadas, é possível negociar cláusulas específicas, como representações e garantias, indenizações, condições suspensivas, ajustes de preço, entre outras.
Segundo Lamy Filho (2012, p. 177):
a Due Diligence fornece os elementos objetivos que embasam o contrato, funcionando como mecanismo de prevenção de litígios e de alocação racional de riscos.
Ademais, as descobertas realizadas durante a diligência podem impactar o valor da operação, gerar exigência de garantias por parte do vendedor ou até mesmo levar à desistência do negócio. Daí a importância de uma condução técnica, ética e eficiente da investigação.
Em síntese, a Due Diligence contribui para a segurança jurídica, transparência e previsibilidade nas transações empresariais, sendo, portanto, ferramenta essencial na prática do Direito Empresarial moderno.
Exemplo prático: Em 2012, a fusão da Anhanguera com a Kroton foi condicionada à apresentação de pareceres conclusivos de Due Diligence sobre aspectos concorrenciais, fiscais e educacionais, o que demonstrou a função estratégica da diligência.
6. ANÁLISE DOS CONTRATOS DE M&A E O PAPEL DA DUE DILIGENCE
É prática comum entre empresas, a celebração de contratos quando iniciado as operações de fusão e/ou aquisição. Etapas estratégicas, jurídicas e financeiras, são cruciais para a garantia do sucesso e da segurança em transações complexas como as citadas acima.
Por esse motivo, a análise criteriosa desses contratos celebrados e a condução do processo de Due Diligence se faz essencial para a sustentabilidade da tomada de decisão e a mitigação de riscos que transações como fusão e aquisição possam trazer as empresas no futuro.
Nesse capítulo iremos aprofundar nessas etapas de análise contratual e condução do processo de Due Diligence para melhor entender sua importância em operações de fusão e aquisição que, em sua maioria, são operações bastantes complexas e necessitam de um cuidado maior para que as empresas fiquem amparadas e protegidas de futuros contratempos.
Principais Cláusulas Contratuais em M&A
Nos contratos de M&A (fusões e aquisições), diversas cláusulas jurídicas são essenciais para garantir a segurança das partes envolvidas. A análise cuidadosa dessas cláusulas é fundamental para mitigar riscos e assegurar a eficácia jurídica do negócio.
As cláusulas de Representações e Garantias são elementos centrais nos contratos de M&A. Elas têm como finalidade assegurar que as declarações prestadas pelas partes especialmente pela empresa vendedora são verdadeiras, completas e não enganosas no momento da assinatura do contrato e na data do fechamento da operação.
Tais cláusulas compreendem declarações sobre a titularidade das ações, regularidade fiscal, inexistência de litígios relevantes, conformidade ambiental e inexistência de dívidas ocultas.
Conforme Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 275):
as representações e garantias funcionam como mecanismos de alocação de risco entre as partes, assegurando à parte adquirente informações adequadas para a celebração do negócio jurídico.
A inobservância dessas garantias pode gerar responsabilização por perdas e danos, conforme disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), com base na responsabilidade civil subjetiva.
As cláusulas de Indenização disciplinam as consequências jurídicas para o caso de violação das declarações e garantias. A parte prejudicada pode exigir a reparação dos danos sofridos, incluindo perdas financeiras, prejuízos emergentes e lucros cessantes (art. 402, CC).
Além disso, os contratos de M&A frequentemente incluem cláusulas limitativas de responsabilidade, como os "baskets" (limites mínimos de danos indenizáveis), "caps" (limites máximos de indenização) e prazos prescricionais para pleitear reparações, usualmente de 2 a 5 anos.
A jurisprudência brasileira tem reconhecido a validade dessas cláusulas, desde que não violem normas de ordem pública ou direitos indisponíveis. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 1.515.895/SP, reafirmou a autonomia da vontade das partes em contratos empresariais complexos, inclusive quanto à estipulação de limites indenizatórios.
As Condições Precedentes são eventos futuros e incertos que devem ocorrer para que a obrigação principal se torne exigível. Nos contratos de M&A, essas condições costumam envolver aprovações regulatórias (ex.: CADE), consentimentos de terceiros, ausência de fatos adversos relevantes e conclusão satisfatória da Due Diligence.
Nos termos do art. 121 do Código Civil, tais cláusulas condicionais produzem efeitos jurídicos suspensivos, impedindo a consumação do contrato enquanto não forem cumpridas. A ausência de implementação das condições precedentes pode ensejar a rescisão contratual sem penalidades. Existem alguns riscos identificados na Due Diligence com reflexos contratuais, a Due Diligence tem como objetivo identificar riscos ocultos, contingências e passivos que possam impactar a operação de M&A.
Entre os principais riscos identificados estão; passivos trabalhistas: ações em curso, não recolhimento de FGTS, obrigações com sindicatos e irregularidades contratuais; passivos fiscais: débitos com Receita Federal, ausência de parcelamentos regulares, autos de infração em trâmite; litígios judiciais relevantes: ações civis públicas, ambientais, consumeristas e societárias; descumprimento regulatório: ausência de licenças, pendências com órgãos como ANVISA, ANEEL, IBAMA etc.
