Resumo: Ante a inexistência de conceito no Direito Internacional Humanitário (DIH) Consuetudinário ou nos tratados de DIH, é importante traçar o entendimento do que seja arma para fins de incidência da Lei de Conflitos Armados, para nele acomodar o material, instrumento, o mecanismo ou os dispositivos, inclusive os intangíveis, como os softwares, que possa ou venha a ser empregado por uma das partes envolvidas em um Conflito Armado Internacional ou Não-Internacional, visando enfraquecer as capacidades bélicas de seu inimigo. A partir do momento em que haja o entendimento do seja arma, mais facilmente poderá ser verificada a incidência sobre esses objetos usados como arma das disposições constantes no DIH, notadamente o Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra, visando a proteção da população e dos bens civis e dos próprios combatentes diante novos cenários e desafios dos Conflitos Armados Omnidimensionais do Século XXI.
Palavras-chave: Direito Internacional. Direito Internacional Humanitário. Conflitos armados. Guerra. Arma. Entendimento.
Sumário: 1. Introdução. 2. A importância de caracterizar um objeto como arma para a aplicação do DIH. 2.1. A questão da legalidade e da revisão legal de armas novas. 2.2. A proibição de uso de certas armas. 3. O termo “arma” nos tratados internacionais de DIH e na legislação de alguns Estados. 4. A proposta de um norte para a compreensão do termo “arma” em DIH. 5. Considerações finais.
1. Introdução
Busca-se, nesse artigo, gizar o entendimento do que seja o termo “arma” para fins de aplicação do Direito Internacional Humanitário (DIH)1.
A motivação para essa busca reside no fato de que, embora haja diversas convenções sobre armas, inexiste, no seio do DIH, convencional ou consuetudinário, a definição do termo “arma”.
A necessidade de se alcançar esse entendimento reside no fato de que, uma vez definido ou verificado que um objeto - mesmo intangível como software - se caracteriza como arma, é preciso averiguar se essa arma é legal ou não. Isso implica na questão da revisão legal de armas novas prevista no AP-I; e em determinar as condições nas quais o seu uso será permitido ou vedado pelo DIH.
A importância da compreensão sobre o que caracteriza uma arma se reflete aos novos cenários e desafios que os Conflitos Armados do Século XXI tem apresentam para o DIH. Trata-se de conflitos multidimensionais ou omnidimensionais2 porque impulsionadas pelo desenvolvimento e emprego de armas ou, mais adequadamente, de Sistemas de Armas Autônomos (AWS)3, capazes de atuar com pouca ou nenhuma intervenção de operadores humanos; pelo desenvolvimento da inteligência artificial4, com o seu emprego em combate e em análise de dados pelo Comando ou Estado-Maior de dada Força, e o desenvolvimento de neuroarmas5. Ademais, o avanço tecnológico acrescenta ao campo de batalha a dimensão do ciberespaço6.
Outrossim, todo o desenvolvimento observado nessa Nova Era necessita de novas riquezas minerais e de mais fontes daquelas já existentes. Isso pode resultar em disputas pelo domínio das calotas polares, do ainda inexplorado subsolo oceânico e do espaço sideral, o qual também já pode se tornar campo de batalha mediante ataques contra satélites por armas de pulso eletromagnético e armas antissatélite, já disponíveis na Rússia, China e Estados Unidos, ou mesmo por ataques cibernéticos.
Nesse cenário de múltiplas mudanças e de possíveis disputas, tem-se a razão da questão deste artigo: o que é “arma” para o DIH?
Visando responder a indagação, este artigo, além desta introdução, é dividido em 3 capítulos: no primeiro, demonstra as consequências de se caracterizar algo como “arma”, a partir do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra (doravante, apenas Protocolo Adicional I); no segundo, são pesquisados, nos tratados de DIH e na legislação dos Estados normas que tratam do entendimento do que seja termo arma; em avançado, o capítulo 3 procura apresentar o entendimento do que vem a ser arma para fins de DIH.
2. A importância de caracterizar um objeto como arma para a aplicação do DIH.
O DIH, conquanto não apresente em seu corpo normativo ou consuetudinário o conceito do seja arma, dispõe de importante marco legal sobre o tema, que é o Protocolo Adicional I, notadamente os artigos 35 parágrafos 1 e 2, referentes aos meios e métodos de guerra; 36, especialmente, sobre revisão de novas armas, meios e métodos de guerra; 48, que trata da distinção; 51 e 52, sobre proteção de civis e de bens civis; 57 e 58, sobre precauções para preparar e conduzir um ataque.
Com base nesses dispositivos, sobressaem dois são os aspectos que tornam relevante definir se um dado objeto é ou não uma arma: inicialmente, deve-se saber se essa arma é legal ou não, o que importa na questão da revisão legal de armas novas; e determinar quando o seu uso será permitido ou vedado pelo DIH.
2.1. A questão da legalidade e da revisão legal de armas novas
Ao considerar que dado objeto, mesmo intangível, perante o DIH, têm a natureza jurídica de arma, é preciso verificar se essa arma é uma arma legal para fins da Lei dos Conflitos Armados.
O primeiro ponto a ficar claro é no sentido de que a legalidade de uma arma, qualquer que seja ela, não decorre de sua simples existência, mas de antigo princípio do DIH, declarado na Convenção da Haia II, de 1899, segundo o qual o “direito dos beligerantes de adotarem meios de causar danos o inimigo não é ilimitado”.
Posteriormente a Haia, diversos tratados destinados a limitar meios e métodos de guerra foram sendo elaboradas, como o Protocolo de Genebra sobre Gases Asfixiantes ou Venenosos e Métodos Bacteriológicos, de 1925; a Convenção sobre Armas Biológicas7 (BWC, em inglês), de 1972; a Convenção sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção, Armazenagem e Utilização de Armas Químicas e sobre a sua Destruição (CWC, em inglês), de 19808; a Convenção sobre Munições Cluster; e o Tratado sobre Proibição de Armas Nucleares, de 2017. Alguns desses tratados obtiveram uma adesão mais ampla por parte dos Estados, outros não.
Hodiernamente, consoante o contido no artigo 35 do Protocolo Adicional I das Convenções de Genebra, diz-se que o direito das Partes no conflito de escolher métodos ou meios de guerra não é ilimitado.
Não há dúvidas de que a arma é um instrumento por excelência para causar danos ao inimigo, tampouco de que seja um meio de guerra a ser usado com método
No entanto, o Protocolo Adicional I não impõe proibição específica a nenhuma arma, nem aponta, de plano, qualquer ilegalidade sobre o fato de dados objeto ser uma arma. As proibições decorrem do direito consuetudinário ou estão contidas em outros tratados internacionais, com os quais o Protocolo Adicional deve ser cotejado. Assim, salvo a existência expressa de determinação quanto ao banimento de determinada arma, a forma do seu uso é que, na maioria das vezes poderá vir a ser eivada de ilegalidade
Deste modo, deve ser entendido que o fato de um armamento ser “convencional” não implica, por si só, que esteja de acordo com os usos e costumes da guerra. O uma peça de artilharia é uma arma convencional e seu uso é legal. Porém o seu emprego contra um bem civil protegido, por exemplo, a Catedral de Brasília, ou um hospital, é ilegal.
Somente se pode afirmar que uma arma está consoante os usos e costumes da guerra após ser considerado, mais do que os requisitos técnicos da sua fabricação, que o seu emprego seja coerente com esses usos, costumes e normas do DIH, bem como os princípios da humanidade e dos ditames da consciência pública contidos na Cláusula Martens.
A classificação de dado objeto como “arma” implica em estabelecer que os regulamentos e as limitações sobre uso de armas existentes no DIH lhe serão aplicáveis.
Conveniente recordar a Declaração de São Petersburgo de 1868, primeiro tratado formal a restringir o uso de armas de guerra9, no caso, a proibição do uso de projetil explosivo de inferior a 400 gramas, limitando em razão das leis da humanidade os meios e métodos de guerra. A Declaração de São Petersburgo também fixou a necessidade da revisão de novas armas10:
As Partes Contratantes ou Aderentes reservam-se a chegar a um entendimento sempre que for elaborada uma proposição precisa tendo em vista os futuros aperfeiçoamentos que a ciência possa efetuar no armamento das tropas, a fim de manter os princípios que estabeleceram e conciliar as necessidades da guerra com as leis da humanidade
No entanto, se passaram quase cento e dez anos até o surgimento da ainda única referência em tratados internacionais sobre a revisão legal de novas armas, meios e métodos de guerra, que se encontra no artigo 36 do Protocolo Adicional I das Convenções de Genebra11:
Art. 36. – Armas novas.
Durante o estudo, preparação, aquisição ou adoção de uma nova arma, meio ou método de guerra, a Alta Parte Contratante tem a obrigação de determinar se seu emprego seria, em algumas ou todas as circunstâncias, proibido por este Protocolo ou por qualquer outro regra de direito internacional aplicável a essa Alta Parte Contratante.
O citado artigo 36 é derivado da limitação ao uso de armas, meios e métodos de guerra; visa impedir o uso de armas que contrariem que violem o direito internacional; e reflete o DIH consuetudinário. Desse modo, vincula a todos os Estados, mesmo aqueles que não sejam parte do Protocolo Adicional I12.
Nessa senda, cumpre lembrar que os Estados Unidos, apesar de não ratificarem o Protocolo Adicional I, costumeiramente, analisam todas as novas armas em conformidade com os requisitos do DIH consuetudinário, chegando a codificar essa conduta nas suas instruções, manuais e regulamentos militares desde 197413.
Blake e Imburgia14, empreendendo a exegese do artigo 36 do Protocolo Adicional I, extraem o seguinte: (i) o Estado Parte deste Protocolo deve realizar a revisão legal de uma nova arma não apenas quando a adquire ou a adota, mas a partir do momento em que essa arma está em fase de estudos ou de desenvolvimento; (ii) a revisão legal é restrita a novas armas, logo, têm natureza prospectiva; (iii) a exigência de revisão legal é limitada às armas que serão empregadas em Conflito Armado Internacional, de modo que a mera posse não aciona tecnicamente o dever de revisão; (iv) a avaliação é restrita ao uso antecipado da arma em conflitos armados, visando a legalidade do seu emprego, e não todos os usos possíveis da arma.
Chengeta15 discorda do entendimento de que a mera posse de uma arma não desencadeia a necessidade da revisão, afirmando que o âmbito de aplicação do artigo 36 é amplo, abrangendo desde a pesquisa até o uso. Seguindo esse raciocínio, um Estado deve sempre conduzir a revisão de seu arsenal, mesmo daquelas armas que, em princípio não pretende utilizar e, caso disponha, em seu arsenal, de uma arma ilegal perante o DIH, deveria dele se desfazer. Este artigo segue este entendimento de Chengeta.
Todavia, Pilloud et alii16, ao comentarem artigo 36 do Protocolo Adicional I, comentário este adotado pelo CICV, afirmam que tal dispositivo se refere ao jus in bello em geral, sendo, dessa forma, voltado para o uso de armas, e não para a sua posse. Deste modo, admitem que um Estado possua armas cujo uso é normalmente proibido por razões de segurança, com a condição de poder utilizá-las em determinadas circunstâncias, a título de represália.
Deste modo, o artigo 36 se destina a avaliar e a impedir o uso, mas não a posse, de arma tida por ilegal, perante o DIH. Logo, tendo um Estado verificado que o uso de dada arma que está sendo desenvolvida ou foi adquirida contraria o Protocolo Adicional I ou outras normas de DIH, não deve dele fazer uso, mas não há óbice para que essa arma permaneça em seu arsenal.
Importa acrescentar que a conclusão a respeito da ilegalidade do uso de determinada arma, por parte de um Estado, não vincula os demais.
Nesse sentido, Pilloud et alii17 afirmam que o próprio Estado que primeiro verificou a ilegalidade não está vinculado à sua própria declaração, nem possui a obrigação de tornar públicas suas descobertas, tampouco a de revelar algo sobre novas armas que esteja desenvolvendo ou fabricando.
Contudo, os demais Estados Parte podem solicitar informações sobre a existência de procedimentos adotados para a revisão da legalidade das armas.
A obrigação de revisão legal de armas para determinar se seu emprego vai de encontro às regras do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra ou a quaisquer regras de DIH é fundamental diante da rápida evolução da tecnologia militar.
Há, deste modo, abertura para que os Estados possam desenvolver armas e certificá-las como legais, permanecendo essa certificação válida, sem um mecanismo de confiabilidade.
Ademais, a revisão legal de novas armas padece de grande lacuna no DIH, consubstanciada na ausência de qualquer norma que estabeleça como se realiza a determinação da legalidade de armas, meios e métodos de guerra.
Em verdade, a única recomendação existente é no sentido de que os comandantes militares deverão se valer de assessores jurídicos para orientar quanto à aplicação do Protocolo, o que inclui, por certo, a revisão sobre a legalidade de armas, de meios e de métodos de guerra, medida prescrita no artigo 82 do Protocolo Adicional I 18.
Analisando o artigo 36 do Protocolo Adicional I, Grut19 afirma que não está muito claro como deve ser feita a revisão de novas armas e sustenta que há entraves para esse procedimento, como a ausência de detalhes a respeito de como realizar a revisão legal de novas armas, aduzindo que poucos são os Estados que adotam procedimentos legais para realizar a revisão.
A constatação de que poucos Estados dispõem de instrumentos para a revisão legal de armas também é objeto da pesquisa de Jevglevskaja e Liivoja20, que apontam ser essa a razão da duvidosa da eficácia do artigo 36 do Protocolo Adicional I para controlar o desenvolvimento futuro da tecnologia militar.
Segundo o estudo realizado por Boulanin e Verbrigge21, entre os países que realizam revisão de novas armas, a Bélgica, a Holanda e o Reino Unido incluem a Cláusula Martens, notadamente o princípio da humanidade, como elemento dessa revisão.
No caso da Bélgica, segundo os autores, a Comissão para a Revisão Legal de Novas Armas, Novos Meios e Novos Métodos de Guerra afirma considerar a Cláusula Martens durante o processo de revisão, em especial, quando se avalia o uso normal de uma arma. Boulanin e Verbrigge reportam que a Comissão Consultiva sobre Direito Internacional e Uso de Armas Convencionais da Holanda refere que considerações da humanidade são incluídas no processo de revisão.
Quanto ao Reino Unido, Boulanin e Verbrigge indicam que o Centro de Desenvolvimento, Conceitos e Doutrina, responsável pelo processo de revisão, considera a necessidade militar e a humanidade como fundamentais no processo.
O CICV, por intermédio de Lawand, Coupland e Herby, desenvolveu seu “Guia para a revisão para a revisão legal de novas armas meios e métodos de guerra”. Esse “Guia” tem por objetivo orientar como fazer essa revisão de legalidade de novas armas.
O “Guia” do CICV estipula os seguintes passos para o processo de revisão de armas22: (i) averiguar se o emprego da arma ou meio de guerra é proibido ou restringido por algum tratado ao qual o Estado tenha aderido ou ao direito consuetudinário; (ii) inexistindo proibição específica, deve ser analisado se o emprego da arma ou meio de guerra está de acordo com as regras gerais aplicáveis a todas as armas, meios e métodos de guerra encontrados no Protocolo Adicional I e em outros tratados que vinculam o Estado ou no direito internacional consuetudinário; (iii) na ausência de tratado relevante ou regras consuetudinárias proibindo a arma, a revisão deverá considerar a arma, meio ou método de guerra à luz dos princípios da humanidade e dos ditames da consciência pública, ou seja, à luz da Cláusula Martens.
Haveria, portanto, um triplo filtro para determinar se uma arma está de acordo com o Direito Internacional, do qual faz parte a Cláusula Martens, como estágio final.
Todavia, o referido “Guia” não possui caráter vinculativo, constituindo-se em instrumento de soft law, assim como outros manuais elaborados por experts, as orientações e os comentários publicados pelo CICV. Convém destacar que Husek, com razão, afirma que esses instrumentos de soft law são relevantes para o desenvolvimento das regras e para tornar efetivo o DIH23.
De todo modo, a questão da revisão legal de novas armas antes de sua aplicação deve ser realizada pelo Estado Parte, o qual tem a faculdade de determinar as regras a serem adotadas nessa revisão em razão da inexistência de algum mecanismo universal de conformidade ou ao menos padrões mínimos de confiabilidade a serem seguidos.
No entanto, novas tecnologias de armas só podem ser usadas legalmente se o Estado puder assegurar, por meio de uma revisão do Artigo 36, que a tecnologia adotada pode aderir às obrigações do DIH dentro do contexto do campo de batalha em que será usada24.
2.2. A proibição de uso de certas armas
Além da necessária revisão legal de armas, outras disposições do DIH incidem diretamente no uso de algo como armas, vinculando os Estados possuidores desse tipo de arma.
Nesse contexto, retoma-se o artigo 35 do Protocolo Adicional I, o qual positiva o princípio de que o direito das partes em conflito de escolher métodos ou meios de guerra não é ilimitado.
Essa disposição vai além e proíbe as armas que causam danos e sofrimento supérfluos; as que causam danos ao meio ambiente; e as de natureza indiscriminada.
Logo, a classificação de algo como arma gera o impedimento de que cause danos e sofrimentos supérfluos; que cause danos ao meio ambiente; e que seja natureza indiscriminada.
Conforme Chengeta25, uma arma pode se valer de qualquer munição legal, desde pedras, bombas, granadas até armas nucleares, porque não há restrição em tratados internacionais sobre o uso de armas municiadas com essas cargas. Nessa condição, estará cumprindo as normativas de DIH existentes.
Todavia, não pode ser municiada com veneno ou ser empregada como arma envenenada26; química27, biológica28 ou incendiária29. Vale acrescentar que, para os Estados que aderiram à Convenção sobre Munições de Fragmentação de Dublin30, de 30 de maio de 2008, uma arma não deve ser municiada com munições “cluster”. Trata-se de armas cuja proibição está expressa em tratados de DIH. E, diante da ausência de tratado específico sobre uma nova arma em desenvolvimento, como o caso hodierno dos AWS, essas disposições acima citadas são aplicas às novas armas devido à função integradora da Cláusula Martens.
O artigo 35 sinaliza outra proibição do DIH, referente a armas de natureza indiscriminada, ou seja, não pode ser de natureza a atingir objetivos militares e civis sem distinção31. Chengeta32 menciona que há dois elementos necessários para verificar se a arma é ou não indiscriminada: a capacidade de ser dirigida contra alvo legítimo específico e a capacidade de que os efeitos da arma sejam limitados ao alvo legítimo.
Essa, inclusive, é uma das demandas apresentadas por ONGs da sociedade civil, por grupos de direitos humanos e pelo CICV nas discussões sobre AWS conduzidas pelo Grupo de Peritos Governamentais em Sistemas de Armas Letais Autonômos mantido pelo Escritório das Nações Unidas para Assuntos de Desarmamento (UNODA - United Nations Office for Disarmament Affairs) no âmbito da Convenção sobre Armas Convencionais, um Grupo de Peritos Governamentais em Sistemas de Armas Letais Autonômos (CCW – GGE)
Desse modo, a classificação de algo como sendo arma restringe certas características do seu projeto e do seu uso, a fim de que seja direcionado a um objetivo militar específico33 e possa ter os seus efeitos limitados34, visando o cumprimento das prescrições do DIH.
Nesse sentido, deve-se ter em mente a lição de Grut35, no sentido de que qualquer arma, devido à maneira como é usada, pode apresentar problemas ou ser contrária ao DIH. Contudo, raramente, a própria arma será inerentemente problemática.
