A contratação, por Prefeituras Municipais, de escritórios especializados em serviços jurídico-tributários, especialmente quanto às demandas envolvendo a Seguridade Social (INSS) e disputas por cotas do Fundo de Participação dos Municípios e do ICMS, deve ser precedida de regular procedimento licitatório.
Dispõe a Lei de Licitações, art. 25, que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que ser realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Ou seja, ao se analisar os conceitos de natureza singular e notória especialização, um ponto que não pode se perder de vista é a viabilidade ou não da concorrência. O caput do art. 25 é claro e objetivo: é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.
Marçal Justen Filho[1], ao escrever sobre o tema da inexigibilidade de licitação, é preciso em apontar que a ausência de alternativas à Administração Pública configura circunstância de contratação direta, ou seja, a primeira hipótese de inviabilidade de competição reside na ausência de pluralidade de alternativas de contratação para a Administração Pública. Quando existe uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação, a licitação seria imprestável. Mais precisamente, a competição será inviável porque não há alternativas diversas para serem entre si cotejadas.
No que tange ao postulado da notória especialização, em clássico parecer específico sobre o tema, afirma Rafael Mayer[2] que notória especialização, para efeito de exonerar a Administração de prévia licitação de serviços, tem como critério básico para sua conceituação jurídica a singularidade do objeto do contrato, isto é, que a sua matéria ou teor estejam atribuídos de conotação peculiar. Vale dizer: configura-se quando os serviços a serem contratados pela Administração tiverem características de notável singularidade no modo da prestação ou no resultado a ser obtido, suscetíveis de execução somente por determinados profissionais ou firmas de reconhecida e correspondente especialização, em grau incomparável com os demais.
Dessa forma, notória especialização pressupõe singularidade do objeto, que por sua vez implica na demonstração de que o escritório possua um método próprio, peculiar, que a torne incomum e diferenciado dos demais potenciais concorrentes.
Em suma, a contratação de escritório especializado em consultoria e advocacia tributária por Prefeituras Municipais deve ser levada a efeito mediante regular processo licitatório, prestigiando-se, assim, os mais basilares princípios que orientam a Administração Pública, especialmente o da transparência, que deve nortear toda e qualquer ação governamental em sentido amplo.
Jurisprudência consultada:
CRIMINAL. RESP. CRIME COMETIDO POR PREFEITO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E DE EMPRESA DE AUDITORIA PELO MUNICÍPIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada, o que não ocorreu in casu. II - Não prevalece o acórdão que rejeita a denúncia sem demonstrar o cumprimento dos requisitos legais pela Administração Pública para a contratação sem licitação, limitando-se a fazer considerações acerca de sua possibilidade. III - Deve ser cassado o acórdão recorrido para que outro seja proferido, com a devida fundamentação, se for o caso da inviabilidade de competição nas contratações efetuadas pela Administração Pública quando da contratação dos serviços. IV - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (STJ, Min. Relator GILSON DIPP, Resp 704.108).
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido. (STJ, Min. Relator JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Resp 436.869).
Doutrina consultada:
FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 10ª ed., Dialética, pág. 276.
MAYER, Luiz Rafael. Licitações, concurso, elaboração de projetos, notória especialização, parecer L123. RDA n. 129, pág. 270.
