5. Conclusão
A análise da fundamentação econômica e constitucional do artigo 15, §1º da Lei nº 3.890-A, modificado pela Lei nº 11.651, de 2008, deve necessariamente partir do fato concreto e objetivo de que a energia elétrica é um insumo essencial para vida econômica, social e política da nação e qualquer desequilíbrio no setor pode trazer conseqüências gravíssimas para o país como a crise do "apagão" demonstrou. Soma-se a esta constatação o cenário de crise mundial de energia que vem levando e obrigando os governos de nações desenvolvidas e emergentes a atuarem em prol da segurança energética, modificando regulamentos, normas, leis e mesmo influenciando a atuação das agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência, tudo em sentido contrário à política de liberalização do setor elétrico iniciada em fins dos anos de 1980. A América latina e a União Européia estão plenas de exemplos desta nova tendência.
Neste sentido, o Brasil não pode ficar exposto e sujeito a desequilíbrios internos e externos no setor elétrico que possam vir a comprometer o seu desenvolvimento, a partir do qual será possível superar as desigualdades sociais e econômicas ainda latentes e presentes.
Esta é a base de sustentação econômica que respalda e justifica as alterações na legislação brasileira em relação à atuação do Grupo Eletrobrás.
Por outro lado, nas alterações da lei, há algumas expressões que são plenamente constitucionais, e outras que necessitam de uma interpretação conforme a Constituição quando forem materialmente aplicadas.
Neste sentido, buscou-se demonstrar a constitucionalidade da formação de consórcios empresariais entre empresas estatais e privadas para a prestação de serviços públicos e a constitucionalidade da participação da Eletrobrás e subsidiárias em consórcios sem o aporte de recursos e com o poder de controle. Entretanto, para a participação no exterior, torna-se necessária a busca de um permissivo constitucional em cada consórcio em que a Eletrobrás participar. E em atividades que são ligadas indiretamente à produção e transmissão de energia elétrica (quando não são serviços e instalações de energia elétrica), torna-se necessária a comprovação de relevante interesse coletivo ou imperativos de segurança nacional, nos termos do artigo 173, caput, da Constituição Federal. Com base nos argumentos econômicos do item 2 deste trabalho, há fortes indícios de que se pode encontrar o permissivo constitucional para a atuação no exterior e o relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional para a atuação do Grupo Eletrobrás em grande parte dos empreendimentos direta ou indiretamente ligados à produção e transmissão de energia elétrica.
6. Referências bibliográficas
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SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6a ed., São Paulo, Malheiros, 1998.
Notas
01 CASTRO, Nivalde José de. O Setor de Energia Elétrica no Brasil: a transição de propriedade privada para propriedade a pública (1945-1961). Tese: Mestre em Ciências (Economia Industrial). Instituto de Economia da UFRJ. Rio de Janeiro, 1985, p. 153.
02 LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher;CASTRO, Nivalde José de. Empresas estatais e contratos de concessão: uma equação não bem resolvida no direito brasileiro – reflexos possíveis na prorrogação das outorgas.IFE n.º 2.250, Rio de Janeiro, 28 de abril de 2008, p. 4.
03 CASTRO, Nivalde José de & Fernandez, Paulo Cesar. A reestruturação do setor elétrico brasileiro: passado recente, presente e tendências futuras. In:Seminário Nacional de Produção e Transmissão de Energia Elétrica, Rio de Janeiro: Furnas, 14-17 out 2007, p. 2.
04 CASTRO, Nivalde José de & Bueno, Daniel. Leilões de linhas de transmissão e o modelo de parceria estratégica pública – privada. Revista GTD, São Paulo, n. 15, 5 p., ago 2006.
05 A origem desta limitação é derivada do esforço de equilíbrio fiscal do governo, onde as empresas estatais são contribuidoras líquidas do superávit fiscal.
06 Para situar o leitor, a CIEN (Companhia de Interconexão Energética) pertence ao grupo Endesa, e é responsável pela interconexão entre Brasil e Argentina, por meio de linhas de transmissão nos dois países e das conversoras Garabi I e II. A empresa também é agente de importação de energia advinda da Argentina. Entretanto, nos últimos meses, a Argentina, devido à crise energética, não tem enviado para o Brasil a energia prevista no contrato da CIEN.
07 FILHO, Marçal Justen. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 143.
08 Idem.
09 De acordo com Walter Álvarez, a energia elétrica pode ser tida como serviço público ou como atividade privada. Configurará a primeira hipótese quando – em qualquer fase – se destinar a atendimento externo, desimportando a qualidade dos terceiros destinatários. (...) Será atividade econômica privada a quando voltada exclusivamente para o atendimento das necessidades de seu produtor. (...) Consoante com isso, são concessionárias de serviço público os primeiros e autorizados (salvo os aproveitamentos de pequena potência para uso próprio que até de autorização prescindem) os segundos. (LOUREIRO, Luíz Gustavo Kaercher. A Indústria Elétrica e o Código de Águas: o regime jurídico das empresas de energia entre a concession de service public e a regulation of public utilities. Porto Alegre: Sergio Fabris Ed., 2007. p. 315) Deste modo, os empreendimentos resultantes dos leilões de energia nova promovidos pela Aneel, em que se formam consórcios empresariais, são serviços públicos, pois destinam energia a atendimento externo. E mesmo que não haja a nomenclatura "serviço público", mas sim o "uso de bem público" na outorga ou no contrato de concessão derivados destes leilões, estes empreendimentos são considerados serviços públicos, pois se presentes os requisitos para tal configuração, esta passa a ser obrigatória, com todas as suas conseqüências jurídicas. Deste modo, esclarece Marçal Justen Filho: "Mesmo na atualidade, tem sido usual promover-se concessão de uso de bem públicos para hipóteses em que o particular assumirá o dever de gerar energia elétrica a partir de potenciais hidráulicos públicos. Rigorosamente, a cessão de uso de bem público é mera condição para o desempenho do serviço público. O vínculo jurídico existente, nesses casos, deve ser qualificado corretamente, ignorando-se a denominação formal adotada". (FILHO, Marçal Justen. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 106.)
10 FILHO, Marçal Justen. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 46.
11 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os consórcios
no direito brasileiro. [Parecer requisitado pelo Min. Das Cidades] Acesso
em: 17 jun 2008. Disponível em:
12 CASTRO, Nivalde José de & Fernandez, Paulo Cesar. A reestruturação do setor elétrico brasileiro: passado recente, presente e tendências futuras. In:Seminário Nacional de Produção e Transmissão de Energia Elétrica, Rio de Janeiro: Furnas, 14-17 out 2007, p. 2.
13 A questão sobre a atuação da Eletrobrás ser direta e não delegada, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, está aprofundada no artigo publicado pelos professores Luiz Gustavo Kaercher Loureiro e Itiberê Rodrigues (LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher; RODRIGUES, Itiberê de Oliveira Castellano. Que papel cabe às empresas estatais no setor elétrico brasileiro? Uma perspectiva de direito constitucional. In: II Seminário Internacional – Reestruturação e Regulação do Setor de Energia Elétrica e Gás Natural, 2007, Rio de Janeiro. Disponível em: http://www.nuca.ie.ufrj.br/gesel/seminariointernacional2007/artigos/pdf/luizgustavokaercherloureiro_quepapelcabeasempresas.pdf>. Acesso em: 18 jun 2008.)
14 Normas constitucionais de eficácia contida são "aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados" (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6a ed., São Paulo, Malheiros, 1998. p. 116)
