SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Caracterização e breve histórico da Eletrobrás; 3. Razões econômicas para alteração do âmbito de atuação do Grupo Eletrobrás; 4. Aspectos constitucionais do novo estatuto jurídico da Eletrobrás; 4.1. Formação de consórcios empresariais; 4.2. A participação do Grupo Eletrobrás em consócios com o aporte de recursos e sem o poder de controle; 4.3. A Eletrobrás e a participação em consórcios no exterior; 4.4. A participação em consórcios em atividades indiretamente ligadas à produção e transmissão de energia elétrica; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.
1. Introdução
A dinâmica econômica no setor de infra-estrutura de energia elétrica brasileiro tem um histórico que demonstra e atesta a atuação estratégica do Estado como um dos elementos decisivos para a construção, estabilização e equilíbrio da criação e ampliação da capacidade produtiva, sem a qual a economia brasileira não teria atingido o estágio atual. A sanção da Lei no 11.651, de 7 de abril de 2008, originária da Medida Provisória 396/2007, que altera a atuação do Grupo Eletrobrás, permitindo mais liberdade e igualdade de condições em relação às empresas e grupos privados, merece uma análise mais profunda, em função das críticas econômicas e jurídicas a esta medida adotada pelo governo federal e aprovada no Congresso Nacional. Nestes termos, o presente artigo tem um duplo objetivo: analisar as causas e justificativas econômicas da alteração de atuação do grupo Eletrobrás no setor elétrico e examinar a constitucionalidade de alguns aspectos sensíveis da referida norma. Procura-se estabelecer um primeiro marco analítico e conceitual, sem pretender esgotá-lo, dada a complexidade e controvérsia do assunto. O trabalho está estruturado em três partes. Na primeira, será apresentado um pano de fundo histórico, breve e conciso sobre assunto já bastante explorado. Na segunda parte, são examinadas as causas econômicas tendo como elemento de base o atual modelo de estruturação do setor. A terceira parte tem como foco analítico a análise jurídico-constitucional de algumas novidades trazidas pela lei. Ao fim, são apresentadas as conclusões mais substanciais do presente estudo. Elas apontam para a necessidade estratégica de o Estado capacitar o Grupo Eletrobrás com instrumentos de atuação e de competitividade mais flexíveis e ágeis, frente ao cenário de crise mundial de energia e aos desafios de investir recursos cada vez maiores na ampliação da oferta de energia elétrica para o Brasil, com o intuito de garantir plenamente o oferecimento deste insumo básico e estratégico para a sociedade brasileira, buscando simultaneamente a preservação da modicidade tarifária do setor.
2.Caracterização e breve histórico da Eletrobrás
A Eletrobrás é uma sociedade de economia mista federal que teve autorizada sua constituição pela Lei nº 3.890-A, de 1961, e aprovada pelo Decreto CM 1.178, de 1962. Seu objeto social, de acordo com o artigo 2º da Lei 3.890-A, é a:
"realização de estudos, projetos, construção e operação de usinas produtoras e linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como a celebração dos atos de comércio decorrentes dessas atividades".
Estruturada no formato de "holding", a Eletrobrás, passados mais de 40 anos de sua criação, controla parte significativa do segmento de geração de energia elétrica (39%), linhas de transmissão que cobrem todo o território nacional (65,9%) e algumas poucas empresas de distribuição como herança do modelo de privatização que perdurou de 1994 até 2003. A Eletrobrás atua em todos estes segmentos por meio de seis subsidiárias: Chesf, Furnas, Eletronorte, Eletronuclear, Eletrosul e CGTEE. Além disso, detém metade do capital social da empresa Itaipu Binacional e é controladora de uma subsidiária que promove pesquisas sobre energia elétrica: o Centro de Pesquisas de Energia Elétrica - CEPEL.
A origem da Eletrobrás está no Plano Nacional de Eletrificação (PNE) enviado ao Congresso Nacional, em 1954, durante o segundo governo Vargas. O PNE, de acordo com Castro, "deve ser considerado um marco no processo de intervenção estatal, pois foi a primeira manifestação concreta e completa de planejamento econômico a nível nacional aplicada ao setor." [1] Implica assim assinalar que a Eletrobrás foi criada em um contexto histórico desenvolvimentista, quando o Estado teve que assumir a responsabilidade direta na construção de grandes projetos de infra-estrutura. No setor de energia elétrica, a Eletrobrás tornou-se gradativamente o principal instrumento de política econômica para a construção, financiamento, operação e planejamento de um dos sistemas elétricos mais eficientes do mundo, baseado em grandes usinas hidroelétricas – energia renovável e não poluidora – e integrado por grandes extensões de linhas de transmissão.
De acordo com Loureiro e Castro, o objetivo da concepção da estatal Eletrobrás:
"foi originalmente concebida não como (mais) uma empresa de energia elétrica no cenário nacional, para uma atuação episódica e pontual, mas, sim, como o braço executivo da União Federal, capaz de garantir unicidade e organicidade ao que à época já vinha tomando a forma de uma abrangente política pública. Esta idéia de uma ação orgânica e envolvente foi inicialmente formulada e delineada pelo Plano Nacional de Eletrificação (PNE) elaborado no segundo governo Vargas" [2].
Nas décadas de 60 e 70 do último século, a Eletrobrás foi o principal instrumento da política de energia elétrica brasileira e contribuiu fortemente para a ampliação da capacidade instalada e da configuração física do setor elétrico brasileiro (grandes usinas hidrelétricas e linhas de transmissão que interligam grande parte do território nacional). Para financiar a expansão da capacidade instalada e das linhas de transmissão, foram instituídos o empréstimo compulsório, pela Lei nº 4.156, de 1962, e a Reserva Global de Reversão (RGR), por meio da Lei nº 5.655, de 1971, cabendo à Eletrobrás a aplicação e administração destes tributos. Assim, a capacidade instalada do setor elétrico brasileiro dobrou na década de 1970 e chegou a 39.000 MW em 1982.
A crise econômica mundial, agravada pela crise do México, em 1982, deu início a uma fase de desequilíbrio macroeconômico no Brasil que impactou negativamente o equilíbrio econômico-financeiro de toda a cadeia produtiva do setor elétrico. Dada a fragilidade macroeconômica derivada da alta exposição aos empréstimos externos, o Brasil adotou um processo de ajuste em que um dos seus fundamentos maiores foi a privatização das empresas estatais, incluindo o setor elétrico. O pressuposto desta política de privatização era gerar receitas extra-orçamentárias para diminuir o custo da dívida intera e externa. O instrumento legal da desestatização foi a Lei nº 8.031, de 1990, que criou o Plano Nacional de Desestatização (PND).
Enquanto outros setores foram totalmente privatizados como siderurgia e telecomunicações, a Eletrobrás conseguiu sobreviver, em parte, à privatização, dada a complexidade e magnitude do setor elétrico e às constantes crises internacionais que provocavam ajustes nas taxas internas de juros. A crise do "Apagão" de 2001 demonstrou, segundo Castro e Fernandez, que o modelo de privatização pura propugnado para o setor elétrico apresentava falhas estruturais, sendo a principal delas a transferência do planejamento para as empresas privadas. [3] O fim deste modelo se deu com a retirada da Eletrobrás do PND através da Medida Provisória 144/2003, convertida na Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, a chamada "Lei do Novo Modelo do Setor Elétrico".
Em 2008, foi sancionada a Lei nº 11.651, que, em seu artigo 2º, alterou um dispositivo (artigo 15, §1º) da lei que autorizou a constituição da Eletrobrás - Lei nº 3.890-A/1961. Textualmente, as mudanças foram pontuais. Nada obstante isso, foram incluídos vocábulos no dispositivo alterado, assinalados abaixo em negrito, que alteram significativamente as possibilidades de participação do Grupo Eletrobrás no desenvolvimento do setor elétrico brasileiro e no exterior.
Art. 15, § 1o A Eletrobrás, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou controladas, poderá associar-se, com ou sem aporte de recursos, para constituição de consórcios empresariais ou participação em sociedades, com ou sem poder de controle, no Brasil ou no exterior, que se destinem direta ou indiretamente à exploração da produção ou transmissão de energia elétrica sob regime de concessão ou autorização.
O sentido e justificativa econômica destas alterações serão o objeto analítico da próxima parte deste trabalho.
3.Razões econômicas para alteração do âmbito de atuação do Grupo Eletrobrás
O Novo Modelo de estruturação do setor elétrico, consagrado na Lei nº 10.848/2004, tem como objetivo basilar a expansão da capacidade instalada com modicidade tarifária. Para atingir este objetivo estratégico, foi modelado um mecanismo de leilão por unidade produtiva de usinas de geração e de linhas de transmissão de energia elétrica, criando assim um ambiente competitivo que garante e converge para a modicidade tarifária. De acordo com Castro e Bueno, a permissão de participação das empresas do Grupo Eletrobrás e de empresas estaduais nos leilões de linhas de transmissão fizeram com que o patamar médio de deságios passasse de 5% para 30% entre 2002 e 2003, quando as estatais voltam a atuar nos leilões. [4] No segmento de geração, este movimento de deságio foi menor, dada a maior complexidade dos projetos e em especial devido às incertezas em relação aos custos ambientais. No entanto, os leilões das duas usinas do complexo do rio Madeira, na região da Amazônia, mostraram o quanto é importante a participação das empresas estatais. A presença das subsidiárias do Grupo Eletrobrás em todos os consórcios, garantindo menor risco aos empreendimentos e determinando maior concorrência inter-consórcios, levou a maiores e surpreendentes deságios no preço final do MWh. Nestes termos, as empresas estatais são um importante instrumento de ação e de política econômica que o Estado teve e tem para garantir e viabilizar maior oferta de energia elétrica com as menores tarifas possíveis. Este resultado é extremamente positivo para os cenários macroeconômicos do Brasil.
Em função da crescente importância que a questão da energia vem assumindo no século XXI, sinalizando um cenário de crise mundial, onde preço do barril do petróleo é o indicador mais visível, o Brasil apresenta condições excepcionais em função das descobertas de reservas de petróleo, gás natural e, no âmbito analítico do presente trabalho, um dos maiores potenciais de hidroeletricidade do mundo. Deste potencial estimado em 160.000 MW, a maior parte se localiza na região da Amazônia e implicará a construção de grandes usinas hidroelétricas, com destaque para aquela de Belo Monte, com mais de 11.000 MW.
Frente a este desafio de investimento de capital intensivo e longo prazo de maturação, o Grupo Eletrobrás sofria restrições à sua participação em novos empreendimentos do setor elétrico. Dentre elas, uma de grande importância era a impossibilidade de ter acesso às linhas de financiamento do BNDES caso tivesse participação majoritária nos consórcios. Esta limitação deixava a Eletrobrás sem capacidade de competição nos grandes empreendimentos, dado o diferencial de custo financeiro entre financiamentos deste banco e de outros agentes financeiros [5].
Assim, uma justificativa econômica para a mudança no texto legal no que concerne ao aumento do âmbito de atuação da estatal federal (participação majoritária em consórcios) é possibilitar, quando necessário e estratégico for, um maior equilíbrio nas participações públicas e privadas no setor elétrico, para evitar as distorções e riscos potenciais. Desta forma, o Estado amplia a capacidade de ação e de política econômica setorial, podendo usar este instrumento quando e onde necessário for.
Outra possível linha de ação importante está vinculada à crise energética (e geopolítica) em países da América do Sul como Argentina, Uruguai, Paraguai e Chile. O caso argentino ilustra claramente esta problemática e as possibilidades do Brasil iniciar um processo de integração energética. Neste processo, o Brasil pode criar novas oportunidades de investimentos em energia elétrica nestes países, beneficiando a economia brasileira através das empresas nacionais de engenharia, de consultoria, de equipamentos, e contando com linhas de financiamento do BNDES. O importante é que nestes investimentos sejam construídas linhas de transmissão ligadas ao Sistema Interligado Nacional (SIN), o que daria mais flexibilidade de ajuste ao consumo e produção de energia elétrica.
O principal problema para os investimentos, vinculado a um processo de integração energética com estes países, é o risco político. O caso mais recente é no Paraguai, onde a eleição levou ao poder um presidente que pretende usar a hidroelétrica de Itaipu como instrumento de pressão para aumentar o desenvolvimento econômico de seu país. Os casos dos contratos da CIEN para importação de 3.000 MW de energia da Argentina [6] e dos investimentos na Bolívia, demonstram a dificuldade e mesmo impossibilidade dos agentes econômicos privados assumirem os riscos políticos. O encaminhamento das soluções para os conflitos da Bolívia versus Petrobrás e Paraguai versus Eletrobrás mostra o quanto é mais segura e rentável a posição de empresas estatais neste tipo de conflito e disputa, já que o problema passa a ser de Estado.
Deste modo, pode-se concluir que é necessária a atuação do Grupo Eletrobrás. Esta atuação tende a se tornar rapidamente um instrumento estratégico para a promoção de uma política de integração energética na América do Sul, mitigando os riscos de crise energética e abrindo espaço para a consolidação do Brasil como potência econômica regional.
Uma terceira razão para alterar o estatuto econômico da Eletrobrás é a possibilidade de participar em atividades que se destinem indiretamente à produção e à transmissão de energia elétrica. O vocábulo "indiretamente" pode conter inúmeros significados, o que abriria, em tese, a atuação deste grupo estatal para diversas atividades. Um exemplo possível e certamente recomendável seria a atuação do Grupo Eletrobrás em empreendimentos de gás natural. Esta poderia ser uma forma de garantir suprimento para as usinas termoelétricas em condições mais estáveis e com menores custos, já que esta é uma tendência previsível de mudança da matriz de energia elétrica. A inclusão desta possibilidade na nova redação da lei de constituição da Eletrobrás dá e abre ao Estado possibilidades potenciais para definir e executar estratégias de desenvolvimento do setor elétrico dentro dos parâmetros do modelo: expansão com modicidade.
4.Aspectos constitucionais do novo estatuto jurídico da Eletrobrás
O objetivo desta parte é examinar a constitucionalidade da nova redação do artigo 15, §1º, da Lei nº 3.890-A/1961, alterada pelo artigo 2º da Lei nº 11.651/2008, que, conforme assinalado anteriormente, amplia de forma significativa a capacidade de atuação do grupo Eletrobrás no espaço econômico nacional e internacional. Neste sentido, serão examinados os aspectos constitucionais referentes a quatro questões: 1) a participação de empresas estatais em consórcios empresariais para a prestação de serviços públicos; 2) a participação do Grupo Eletrobrás em consórcios sem o aporte de recursos e com o poder de controle; 3) a participação do Grupo Eletrobrás em consórcios no exterior; 4) a participação do Grupo Eletrobrás em consórcios para atividades indiretamente ligadas à geração e transmissão de energia elétrica.
4.1. Formação de consórcios empresariais
Há uma parte da doutrina que considera inconstitucional a participação de empresas estatais em consórcios empresariais para a prestação de serviços públicos. De acordo com Marçal Justen Filho:
"... o serviço público prestado pelo Estado (em nome próprio ou por suas entidades da Administração Indireta) não comporta exploração por meio de consórcio com a iniciativa privada. A concessão para consórcio de que participasse entidade administrativa somente se admite quando versar sobre atividade econômica em sentido estrito. [7]’’
A justificativa do autor para tal interpretação é de que não há interesse jurídico primário compatível com a Constituição Federal que autorize a formação de consórcios empresariais entre empresas estatais e privadas para a prestação de serviços públicos, pois, se o
"...Estado deliberou outorgar um serviço público para o desempenho privado, está reconhecendo que a atividade pode ser efetivada fora de sua órbita. (...) Não há justificativa para, em seguida, o Estado associar-se com os particulares para continuar a prestar o serviço. [8]’’
Uma interpretação oposta à deste renomado autor parte da justificativa de que a formação de consórcios empresariais na prestação de serviços públicos atende não somente uma lógica econômica, mas também, no caso de serviços públicos, à própria viabilização do empreendimento e também à modicidade tarifária.
No caso do setor elétrico brasileiro, há formação de inúmeros consórcios empresariais entre as subsidiárias da Eletrobrás e empresas privadas para a participação em leilões de geração e transmissão de energia elétrica, promovidos pela Aneel, sendo que os empreendimentos derivados destes leilões podem ou não ser considerados serviços públicos [9]. As empresas privadas que participam destes consórcios somente conseguem financiamento em quantidade e condições compatíveis com o investimento necessário graças à formação dos consórcios. Esta possibilidade permite determinar risco baixo e assim uma remuneração menor e compatível com o risco. Desta forma, a empresa estatal participando do consórcio, sendo majoritária ou minoritária, mitiga as incertezas quanto à viabilização e remuneração do investimento, pois o risco regulatório, financeiro e mesmo ambiental é menor. Assim, os agentes privados aceitam remuneração para o empreendimento do consórcio menor, pois a taxa de retorno é compatível ao risco/incerteza.
Nestes termos, a participação estatal se mostra estratégica, de um lado por poder permitir a viabilização do empreendimento, e de outro, se este for viabilizado, contribui efetivamente para a diminuição das tarifas cobradas dos usuários dos serviços públicos. Também se pode assinalar que desonera os gastos públicos e o impacto no superávit primário, pois não há a necessidade da empresa estatal se responsabilizar pela totalidade dos investimentos.
Deste modo, entende-se que há um interesse jurídico primário compatível com a Constituição para a formação de consórcios entre estatais e empresas privadas para a prestação de serviços públicos. Esta formatação empresarial pode até mesmo determinar a viabilização de empreendimentos, como foi o caso dos leilões do rio Madeira.
Cabe lembrar que serviços públicos são "destinados à satisfação de necessidades diretamente e imediatamente relacionadas com a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, CF) ou a finalidades políticas essenciais." [10. Assim, a atuação que permite a própria viabilização destes serviços e ainda contribui para a modicidade tarifária é plenamente compatível com o texto constitucional, nele encontrando o interesse jurídico primário para esta atuação (artigo 1º, III, e artigo 170, V, da Constituição Federal).
Corroborando com a interpretação acerca da constitucionalidade de prestação de serviço público por meio de consórcios empresariais com a participação de estatais, Floriano de Azevedo Marques Neto assevera, em consulta feita pelo Ministério das Cidades acerca da constitucionalidade de projeto de lei versante sobre consórcios públicos, que se
"a Constituição admite a prestação de serviços públicos a particular, tanto menos poderia impedir a delegação entre entes integrantes da Administração Pública (...) Pode outrossim, cometer o seu exercício a outro órgão da Administração, ainda mais se deste órgão integrar administração direta ou indireta do ente detentor da competência." [11
Assim, se é permitida a delegação a particular, e não pode ser impedida a delegação a entes da Administração Pública, tampouco pode ser impedida a delegação a consórcios formados por entes integrantes da Administração Pública indireta e por privados.
4.2. A participação do Grupo Eletrobrás em consórcios sem o aporte de recursos e com o poder de controle
Quanto à participação em consórcios e sociedades sem o aporte de recursos, e com o poder de controle, não há razão para que tais expressões sejam consideradas inconstitucionais, pelos mesmos argumentos apresentados no item anterior e pelas razões apontadas no item 2 deste artigo. Autorizar a Eletrobrás e suas subsidiárias a participarem de consórcios e sociedades de propósito específicos (SPE) sem o aporte de recursos e com o poder de controle deve ser entendido como uma política estratégica para evitar desequilíbrios entre a oferta e a demanda deste setor tão importante da economia. Na base desta decisão estão duas motivações. A primeira foi a crise do "apagão" de 2001-2002, que, de acordo com Castro e Fernandez (2007), teve como causa central a falta de investimentos em geração de energia elétrica causada por fragilidades e inconsistências no modelo de privatização que propunha a eliminação completa da participação do Grupo Eletrobrás no setor elétrico [12. A segunda motivação está diretamente associada ao volume de investimento e o tipo de empreendimento que o setor elétrico tem que realizar para garantir e suportar o crescimento econômico. Desta forma, o Estado busca com estas alterações ter um instrumento passível de ser usado em caso de necessidade frente aos desafios que o cenário macroeconômico colocará ao setor elétrico. Trata-se de um mecanismo semelhante a um hedge, uma garantia. O que tem prevalecido desde 2003 até a presente data são as parcerias estratégicas entre grupos privados e o Grupo Eletrobrás com a participação minoritária estatal. Mas no caso de faltar interesse ou se os grupos privados vierem a exigir taxas de retorno muito elevadas que coloquem em risco a expansão da capacidade instalada com modicidade tarifária, esta nova legislação permitirá a ação do Grupo Eletrobrás.
4.3. A Eletrobrás e a participação em consórcios no exterior
Do ponto de vista constitucional, pode ser questionada a possibilidade de a Eletrobrás participar de consórcios e sociedades no exterior. Para examinar a questão, é necessário investigar se há (ou não) um permissivo constitucional para tal atuação e o regime jurídico desta.
O permissivo constitucional para a atuação da Eletrobrás no exterior dependerá da finalidade da ação da Eletrobrás, caso a caso. No item 2 deste artigo, foi demonstrado que a atuação da Eletrobrás no exterior é estratégica para o Brasil, principalmente na América do Sul, na medida que esta atuação teria o escopo de mitigar uma crise energética de grandes proporções no continente e também para afirmar a posição de liderança brasileira econômica e geopolítica na América Latina. Assim, o caso de a Eletrobrás atuar na América Latina com o fim de promover a integração latino americana por meio de uma integração energética encontraria o permissivo constitucional no artigo 4º, caput, da Constituição Federal, ou então, no artigo 3º, II, da Constituição Federal, já que estes empreendimentos podem garantir o desenvolvimento nacional. Outros empreendimentos que visem a garantia do desenvolvimento nacional também terão como permissivo constitucional o artigo 3º, II, para a atuação da Eletrobrás.
Em relação ao regime jurídico da atuação da estatal, este não será determinado pela Constituição brasileira, mas sim, pela Constituição do país em que ocorrer a atuação. Entretanto, a relação entre a Eletrobrás e a União Federal se dará com base nos princípios do direito administrativo brasileiro.
Em face disso, é necessária uma interpretação conforme a Constituição para a aplicação material da expressão "exterior" contida na nova redação do artigo 15 da Lei nº 3.890-A. Deste modo, é necessária uma investigação caso a caso no sentido de que se há um permissivo constitucional para a atuação da Eletrobrás nos consórcios que forem formados no exterior.
4.4 A participação em consórcios em atividades indiretamente ligadas à produção e transmissão de energia elétrica
Como exposto no item 2, a expressão "indiretamente" contida no artigo 15 da Lei nº 3.890-A abriria, em tese, a atuação da estatal e suas subsidiárias para diversas atividades que sejam ligadas à produção e transmissão de energia elétrica, devido à vagueza da expressão contida na lei.
Para esclarecer quais atividades poderiam ser enquadradas nesta expressão, convém transcrever o artigo 21, XII, b, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 21. Compete à União:
(...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
(...)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
Deste modo, o termo "indiretamente" contido na lei nos leva a uma série de situações se interpretado conjuntamente ao artigo 21, XII, b, da Constituição Federal:
a)a atuação pode ocorrer, no Brasil, em atividades que sejam indiretamente destinadas à produção e transmissão de energia elétrica, e estas atividades são classificadas como serviços e instalações de energia elétrica (como exemplo podem ser citados os serviços ancilares e os serviços de medição).
b)A atuação pode ocorrer, no Brasil, em atividades que sejam indiretamente destinadas à produção e transmissão de energia elétrica, porém, estas atividades não são classificadas como serviços e instalações de energia elétrica (como exemplos podem ser citadas a exploração de gás natural, petróleo ou produção de cana de açúcar).
c)A atuação pode ocorrer no exterior em atividades que sejam indiretamente destinadas à produção e transmissão de energia elétrica, pouco importando se são ou não serviços e instalações de energia elétrica.
Para cada uma das três situações descritas acima, há uma interpretação acerca da constitucionalidade da expressão "indiretamente" contida na lei. A situação "c" já se encontra suficientemente abordada no tópico anterior (participação em consórcios no exterior).
Na situação "a", a atuação se mostra plenamente constitucional, pois se trata de atividade econômica de titularidade da União. A União, neste caso, pode atuar diretamente ou delegar a execução a terceiros. Como a Eletrobrás é uma sociedade de economia mista federal, a atuação nesta situação seria direta. [13
Na situação "b", a atuação do Grupo Eletrobrás passará a ser regida pelo artigo 173 da Constituição Federal, pois se tratará de atividade econômica strictu sensu, sendo necessária a comprovação de relevante interesse coletivo ou imperativos de segurança nacional para a atuação. O artigo 173, caput, da Constituição Federal dispõe:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
O artigo 173, caput, trata-se de norma constitucional de eficácia contida, de acordo com a classificação de José Afonso da Silva. [14 Mesmo que não exista a lei regulamentadora, esta possui aplicabilidade imediata. Deste modo, o Estado somente poderá explorar atividade econômica strictu sensu se esta exploração for necessária aos imperativos de segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo, cabendo à interpretação sistemática da Constituição Federal, à doutrina ou à jurisprudência a conceituação e delineamento destas expressões, enquanto não for editada a lei regulamentadora.
Deste modo, é necessária a demonstração de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional para a atuação da Eletrobrás para atividades indiretamente ligadas à produção e transmissão de energia elétrica que não sejam classificadas como serviços e instalações de energia elétrica, sendo que a demonstração de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional é necessária ser feita caso a caso.
A título exemplificativo e como também explicado no item 2 deste artigo, a participação em consórcios para a exploração de gás natural pode ser uma destas atividades e esta é comprovadamente de relevante interesse coletivo, pois está intrinsecamente ligada à garantia de suprimento de energia elétrica no Brasil atualmente.
Assim, igualmente à atuação da Eletrobrás no exterior, a expressão "indiretamente" necessita de uma interpretação conforme a Constituição quando materialmente aplicada, pois devido à vagueza da expressão, esta pode sofrer interpretações incompatíveis com a própria Constituição.
