Es evidente que hemos progresado: hay más elecciones y más democracia, la capacidad técnica para administrarlas es cada vez superior, los organismos electorales han mejorado y, ahora han sido puestos en marcha donde antes no los había. Las acusaciones de fraude disminuyen, la recolección de datos es más rápida, los padrones electorales son más precisos. Pero algo falta. Hemos optado por aumentar las regulaciones en la financiación de la política, hemos decidido invertir los dineros de los contribuyentes, pero todavía hay algo opaco. ^[01]

RESUMO: Este artigo tem por objetivo a análise da nova legislação no tocante à confecção e utilização de materiais de propaganda eleitoral custeados pelo candidato e pelo próprio eleitor. Tratar-se-ão, também, dos limites impostos, pela legislação e pelo TSE, aos outdoors e placas, e da aplicação desses limites à pintura de paredes e imóveis particulares.

1. A nova legislação

Em que pese a relevância da discussão acerca da constitucionalidade da Lei nº 11300, de 10.05.2006, que alterou a Lei nº 9504/97, disso não se tratará, tendo em vista a decisão do TSE (Resolução nº 22.205/06), que determinou sobejamente sobre a aplicabilidade dos dispositivos que deveriam vigorar e aqueles que obedeceriam ao mandamento do artigo 16, 2º parte, da CR ^[02].

Com o advento da nova lei, a legislação eleitoral, entre outras alterações, passou a restringir ou mesmo pôs fim a dois dos maiores meios da propaganda eleitoral utilizados no país, mas que também serviam como instrumentos, em diversos casos, de abuso do poder econômico e político.

A primeira das vedações trata da proibição da confecção, utilização, e outras condutas relacionadas na lei, quanto a materiais propagativos, como se vê in verbis:

(...)

§ 6º. É vedada na campanha eleitoral a confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor.

A outra vedação refere-se à medida de maior impacto, depois da proibição dos "showmícios", que não entendo como sendo propaganda eleitoral propriamente dita, que é a proibição da utilização de outdoors na campanha política, medida extremamente equalizadora, já que apenas os candidatos com maior poder aquisitivo estavam aptos a comprar espaço nesse meio de publicidade:

(...)

§ 8º. É vedada a propaganda eleitoral mediante outdoors, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, coligações e candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de 5.000 (cinco mil) a 15.000 (quinze mil) UFIRs.

2. Proibição da confecção de materiais de propaganda

A inclusão do parágrafo sexto ao art. 39, da lei nº 9504/97, pela Lei nº 11300/06, proibiu diversas condutas, tratando dos tradicionais "brindes", com que os candidatos agraciavam seus eleitores, por vezes em tentativas de captação ilícita de seus votos. Percebe-se o nítido caráter moralizador da norma ao vedar a troca de materiais e/ou bens, de pouco valor, destaque-se, pelo voto do eleitor, o que, com freqüência, se concretizava.

Da leitura do dispositivo, entretanto, ressalta-se um, por assim dizer, elemento subjetivo do tipo, que consiste na finalidade das condutas descritas no início do parágrafo, que levam ao entendimento, numa interpretação literal, de que os materiais ou bens devem "[...] proporcionar vantagem ao eleitor", retirando um tanto de sua força inicial.

Isso significa que, se as camisetas e demais materiais não proporcionarem vantagem ao eleitor, poderão então ser confeccionados e distribuídos?

A letra da lei é clara: deverá haver vantagem ao eleitor com o recebimento dos brindes e outros materiais. E se o candidato vender a camiseta, a fim de obter recursos para a sua campanha, deixa de haver a vantagem e legitima-se a distribuição?

Note-se que a legislação veda aos partidos a comercialização de materiais de divulgação, se tiverem menção ao candidato. Não há vedação legal expressa, ao candidato, de comercializar o material de divulgação referido na norma ora analisada.

Mesmo buscando o intuito da edição de tal medida, qual seja, o de dificultar o abuso do poder econômico ou político de determinados candidatos, forçoso é concluir que, estabelecendo a letra da lei uma finalidade específica das condutas enumeradas no mencionado dispositivo, passou-se a exigir a ocorrência dessa mesma finalidade para efetividade da vedação.

Por óbvio que, qualquer arrecadação feita dessa forma deve adequar-se à legislação eleitoral, enquadrando-se como doação, nos limites legais, tratados nas Resoluções/TSE nº 22250/06 e 22715/08 (arts. 18 e 20, respectivamente), inclusive com a comunicação antecipada de sua realização:

I – comunicar sua realização, formalmente e com antecedência mínima de cinco dias, ao tribunal eleitoral, que poderá determinar a sua fiscalização;

(...)

§ 1º. Os recursos arrecadados com a venda de bens ou com a realização de eventos, destinados a angariar recursos para a campanha eleitoral, serão considerados doação e estarão sujeitos aos limites legais e à emissão de recibos eleitorais. (grifo nosso)

Numa interpretação sistemática, percebe-se a permissão de comercialização de bens para arrecadação de recursos para a campanha eleitoral, instrumento mais que legítimo ao processo eleitoral, existindo uma vedação específica de essa comercialização não proporcionar vantagem ao eleitor.

De se ressaltar que, com as alterações vedatórias, a Lei nº 11300/06 também alterou o art. 26, da Lei nº 9504, que diz respeito aos gastos eleitorais:

I - confecção de material impresso de qualquer natureza e tamanho;

II - propaganda e publicidade direta ou indireta, por qualquer meio de divulgação, destinada a conquistar votos;

III - aluguel de locais para a promoção de atos de campanha eleitoral;

IV - despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das candidaturas; (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 2006)

V - correspondência e despesas postais;

VI - despesas de instalação, organização e funcionamento de Comitês e serviços necessários às eleições;

VII - remuneração ou gratificação de qualquer espécie a pessoal que preste serviços às candidaturas ou aos comitês eleitorais;

VIII - montagem e operação de carros de som, de propaganda e assemelhados;

IX - produção ou patrocínio de espetáculos ou eventos promocionais de candidatura;

IX - a realização de comícios ou eventos destinados à promoção de candidatura; (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 2006)

X - produção de programas de rádio, televisão ou vídeo, inclusive os destinados à propaganda gratuita;

XI - pagamento de cachê de artistas ou animadores de eventos relacionados a campanha eleitoral; (Revogado pela Lei nº 11.300, de 2006)

XII - realização de pesquisas ou testes pré-eleitorais;

XIII - confecção, aquisição e distribuição de camisetas, chaveiros e outros brindes de campanha; (Revogado pela Lei nº 11.300, de 2006)

XIV - aluguel de bens particulares para veiculação, por qualquer meio, de propaganda eleitoral;

XV - custos com a criação e inclusão de sítios na Internet;

XVI - multas aplicadas aos partidos ou candidatos por infração do disposto na legislação eleitoral.

XVII - produção de jingles, vinhetas e slogans para propaganda eleitoral. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

No tocante ao assunto ora tratado, a nova lei eleitoral revogou o inciso XIII, que tratava da confecção, aquisição e distribuição de camisetas, chaveiros e outros brindes de campanha.

À primeira vista pode parecer que, estando em consonância com o art. 39, § 6º, da mesma lei, reforçar-se-ia o mandamento proibitivo de venda dos materiais ali citados, não sendo essa a nossa orientação.

O art. 26 não constitui rol taxativo dos gastos que podem ser implementados em qualquer campanha eleitoral, podendo ali ser inseridos outros itens.

Posição contrária defende Denise Goulart Schlickmann, em seu estudo sobre Financiamento de Campanhas Eleitorais:

Não nos parece, em contrariedade à douta autora, que lei nova venha estabelecer dificuldades, ou melhor, maiores limitações aos gastos eleitorais. A mens legis sempre há de ser, nas legislações eleitorais, a de conter os abusos dos candidatos e partidos, tornando a disputa eleitoral a mais equilibrada possível.

A prevalecer tal entendimento, da taxatividade do rol do art. 26, poderá haver aumento nas demandas em face dos candidatos, partido e coligações por irregularidade nas prestações de contas, haja vista que algum item poderá não estar previsto no rol e, mesmo assim, ser de utilização cotidiana.

Mesmo que a lei nova tenha um caráter generalista quanto aos gastos, tentado prever todos aqueles abarcados na espécie, não há meios de se prever a totalidade de possibilidades existentes.

Tanto assim que, como a citada autora menciona, em eleições passadas, foram autorizados gastos fora das rubricas legalmente elencadas, forçando à edição, em 1998, de inclusão da expressão "dentre outros" no rol, tornando despiciendas as demais definições.

Em afinação com a opinião ora esposada está Adriano Soares da Costa ^[03]:

Do caput do art. 26 foi retirada a expressão "dentre outros", como se a lista apresentada deixasse de ser exemplificativa e passasse a ser taxativa. Noutras falas: apenas esses gastos seriam lícitos durante a campanha eleitoral. Não nos parece seja possível essa interpretação, todavia. É que em termos de gastos de campanha e propaganda eleitoral o princípio é da ampla liberdade, salvo as restrições previstas em lei. Quando a redação anterior fazia menção a outros gastos possíveis, ainda que não discriminados pelo art.26, estava determinando que fossem eles registrados e considerados como gastos de campanha, sujeitos aos limites fixados pelos partidos ou candidatos. Penso que, independentemente da nova redação, o sentido do texto permanece o mesmo, com a obrigatoriedade de serem registrados todos os gastos lícitos de campanha, inclusive aqueles não previstos no elenco do art.26.

Mesmo que assim não fosse, o inciso II, do art. 26, autoriza gastos com propaganda e publicidade, categoria na qual poderiam ser inseridos tais dispêndios sem maiores problemas.

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Polêmica à parte, ficará a cargo dos juízes eleitorais e dos tribunais regionais eleitorais resolver, por meios hermenêuticos, a questão ora posta, estendendo o alcance da norma a todos os casos, independentemente da finalidade, ou restringindo a sua aplicação àqueles casos de busca de proporcionamento de vantagem ao eleitor.

Entendo que, para dirimir qualquer dúvida, deveria o legislador pátrio retirar a finalidade, ou melhor, a última parte do inovador § 6º, do artigo 39, da lei nº 9504/97, impedindo que os candidatos, por vias tortas, mas dentro de uma legalidade interpretada, consigam burlar o impedimento ao abuso do poder econômico visado pela norma.

Certo mesmo é que, mantendo-se ou não a nova regra na apresentada formatação e com interpretação restritiva ou ampliada, mecanismos de fiscalização e controle das prestações de contas de campanha devem ser implementados, tais como: a ampliação do poder de polícia, dos juízes para outros órgãos; criação, nos TRE´s, de órgãos específicos e exclusivos de fiscalização e controle de prestações de contas; etc.

2.1. Da possibilidade da confecção de material pelo eleitor

A Lei nº 11300/06 vedou a confecção, distribuição e utilização de materiais que podem ser utilizados como brindes aos partidos e candidatos, não se referindo diretamente ao eleitor e suas condutas.

Invocando o mandamento fundamental constitucional, tenho que o eleitor, por exercício do princípio da livre manifestação do pensamento, insculpido no inciso IV, do art. 5º, da CR, pode confeccionar, para si e para outras pessoas, itens que traduzam a sua preferência por este ou aquele candidato.

O mais difícil, para o próprio eleitor, será demonstrar, numa eventual fiscalização dos TRE´s, que aqueles itens foram confeccionados por sua exclusiva vontade e graça, estando sujeito à apreensão dos materiais até que faça a prova de sua volição.

Há brecha para a maquiagem de gastos eleitorais com propaganda considerada hoje irregular, não se podendo permitir exageros, por parte dos eleitores, em suas manifestações.

Entretanto, o próprio TSE manifestou-se favoravelmente ao uso de camisetas, bonés e dísticos, em duas resoluções, para as Eleições 2006 e na Resolução/TSE nº 22718/08, recentemente, para as Eleições 2008, confirmando o mandamento constitucional:

Resolução/TSE nº 22.426/06

Art. 1º. É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada no uso de camisas, bonés, broches ou dísticos e pela utilização de adesivos em veículos particulares.

Resolução/TSE nº 22718/08

Art. 70. É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada no uso de camisas, bonés, broches ou dísticos e pela utilização de adesivos em veículos particulares.

Como os dispositivos acima citados dizem respeito ao dia das eleições, paira a dúvida a respeito do uso de camisetas e demais adereços no decorrer da campanha, sendo certo que, em qualquer caso, deverá haver a prova de abuso do poder econômico e a intenção de captação de votos, como já decidiram alguns TRE´s:

O prévio conhecimento acerca da propaganda que se dessume do parágrafo 3º do art. 36 da Lei nº 9504/97 é "conditio sine qua non" para aplicação da multa cominada, devendo restar provado, não sendo suficiente a sua mera presunção.

Acórdão nº: 2463 Processo: Recurso Eleitoral nº 3360/2000, Minas Gerais (Belo Horizonte) Relator(a): Dra. Maria das Graças S. Albergaria S. Costa Decisão: Rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso.

Ausência de prova de que as condutas foram praticadas com a finalidade de obtenção de votos. Impossibilidade de decretação de inelegibilidade e cassação de registro de candidatura com base em meras conjecturas e presunções. Recurso a que se nega provimento.

Mesmo o TSE indicou a concordância com a abalizada jurisprudência dos tribunais regionais, transcrita no art. 65, da Resolução/TSE nº 22261/06, e no artigo de mesmo número e redação da Resolução/TSE nº 22218/08:

Parágrafo único. O prévio conhecimento do candidato estará demonstrado se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de vinte e quatro horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda (Ac.-TSE nº 21.262, de 7.8.2003). (grifo nosso)

O entendimento acima esposado embasa a crítica à legislação, se interpretada no sentido de se restringir a liberdade de manifestação e expressão do eleitor, que pode, no decorrer da campanha, confeccionar camiseta, boné ou flâmula, de sua própria expensa e apoiar o candidato de sua preferência, seja no dia da eleição, seja no decorrer da campanha.

O cidadão está protegido por dispositivos constitucionais, quais sejam, os incisos IV e VIII, do art. 5º, o primeiro tratando de liberdade de manifestação do pensamento, com a única reserva legal do anonimato, e o segundo que garante que ninguém será privado de direitos por motivo de convicção política, com a reserva legal de não poder se eximir de obrigação legal a todos imposta, com recusa de cumprimento de obrigação alternativa.

Ensina Moraes que, "proibir a livre manifestação do pensamento é pretender alcançar a proibição ao pensamento e, conseqüentemente, obter a unanimidade autoritária, arbitrária e irreal." ^[04]

Além do mais a liberdade de consciência é fundamento das demais liberdades do pensamento, assim explicitado por José Celso Mello Filho ^[05]:

... liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidária, cujo exercício regular não pode gerar restrição aos direitos de seu titular.

Além da proteção constitucional relatada, também o cidadão não está restrito em sua manifestação por norma penal, já que o dispositivo do art. 39, § 5º, II e III, da Lei nº 9504/97, diz respeito somente ao dia da eleição, estando excluídas tais condutas pelas normas interpretativas colacionadas nas Resoluções do TSE acima transcritas. Por óbvio que a prática das condutas em outra data não se subsume ao tipo penal mencionado.

Com isso, fica livre o eleitor a se manifestar e a produzir as peças que entender necessárias ao instrumento de sua vontade, ficando, mesmo assim, sujeito à fiscalização da Justiça Eleitoral, tendo limites ao seu ato de manifestação de preferência.

Entendo que a confecção de apenas uma camiseta, ou mesmo de algumas poucas, não leva à necessidade de informar o candidato e, conseqüentemente, de prestar contas pelo gasto realizado, seja no dia da eleição, seja no decorrer da campanha.

Mesmo porque a legislação eleitoral permite ao eleitor efetuar gastos, para apoiar o candidato de sua preferência, até o limite determinado pela legislação eleitoral (um mil UFIR, em 2006; e um mil e sessenta e quatro reais e dez centavos, em 2008) ^[06], que não estarão sujeitos à contabilização, desde que não sejam reembolsados, e nem sejam bens e serviços entregues ao candidato (nesta hipótese serão tratados como doação).

Fica em aberto a discussão sobre a possibilidade de distribuição de materiais com manifestação de apreço ao candidato, pelo eleitor, no exercício de sua autonomia, já que não lhe é vedada essa conduta. As bases de tal liberdade configuram-se nas mesmas expostas acima: liberdade de manifestação e liberdade política.