Considerações Iniciais
O artigo 330 do Código Penal estabelece o crime de desobediência nos seguintes termos:
Art. 330. - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
Conquanto tenha redação simples, são várias as discussões correlatadas ao estudo de tal crime. Assim, a seguir efetuaremos comentários acerca do crime mencionado.
1. Bem Jurídico
O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, objetivando zelar pela autoridade das ordens emitidas pelos servidores públicos em geral. Cezar Bitencourt refere que: Protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários. Objetiva-se, especificamente, garantir o prestígio e a dignidade da “máquina pública” relativamente ao cumprimento de determinações legais, expedidas por seus agentes 1 .
Correlacionando o delito em estudo com o direito administrativo, recorda-se que um dos atributos do ato administrativo é a imperatividade, isto é, o ato administrativo é cogente, obrigando a todos quantos se encontrem em seu círculo de incidência 2. É nesse contexto que se insere o crime de desobediência, pois o ordenamento jurídico estabelece sanções àqueles que não respeitam essa imperatividade do ato administrativo lícito praticado pelos agentes públicos, atuando o crime de desobediência como uma dessas possíveis sanções.
2. Tipo Objetivo
2.1. Ordem Legal
O objeto material do crime é a ordem legal emitida por um funcionário público. Trata-se da determinação para fazer ou não fazer algo. Conforme referido no item anterior, os atos administrativos possuem como um de seus atributos a imperatividade, por isso o termo ordem, utilizado no tipo penal, deve ser compreendido como um comando efetuado. Não se trata de um simples pedido ou solicitação, mas sim de uma imposição. Veja-se, nesse sentido, o seguinte caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça3, no qual o tribunal entendeu que houve apenas um pedido, não uma ordem, trancando a ação penal em andamento:
(...) Em verdade, o crime de desobediência (art. 330. do CP) ora imputado pressupõe necessariamente a existência de uma ordem inequívoca exarada por funcionário público e comunicada ao destinatário de forma legal, anotado que, uma vez caracterizado o delito, não há que se falar em elisão por ulterior acatamento da determinação. No caso, os ofícios expedidos pelo juízo solicitavam (e não ordenavam ou determinavam) que se agendasse dia e hora para que o paciente, então deputado federal detentor dessa prerrogativa processual, prestasse depoimento, o que não se confunde com ordem judicial para fins de incidência do art. 330. do CP. Note-se que os ofícios sequer continham o clássico alerta ao destinatário de que seu descumprimento importaria em crime, ou mesmo a genérica cláusula de "sob as penas da lei", daí concluir-se pela inexistência de ordem, sendo forçoso o trancamento da ação penal por manifesta atipicidade da conduta do paciente. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: HC 90.172-SP, DJ 17/8/2007; do STJ: HC 49.517-PI, DJ 26/3/2007.
A ordem, ainda, deve ser legal, isto é, possuir amparo no ordenamento jurídico. A doutrina penalista refere que tal legalidade é verificada com base em três aspectos: i) forma; ii) competência e iii) substância.
A ordem deve observar a forma e requisitos previstos em lei. Registre-se que, ausente previsão legal explícita, tal forma é variável, podendo ser escrita, gestual ou mesmo verbal. A ordem verbal de um policial militar determinando a parada de um veículo é ato que, se desrespeitado, pode caracterizar o crime de desobediência. O funcionário público que a emite deve possuir competência para tanto e o conteúdo da ordem deve estar de acordo com o conteúdo exigido normativamente, isto é, deve ser uma ordem legal, entendida essa legalidade como licitude, devendo a ordem possuir respaldo no ordenamento jurídico.
Nessa linha, por exemplo, não comete o crime a pessoa que não permite que a polícia efetue busca em sua residência fora dos permissivos constitucionais, pois se trata de ordem ilegal.
Em síntese, sendo a ordem um ato administrativo, ela deve preencher os requisitos exigidos para esse, na linha do que estabelece o direito administrativo: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
Quanto à justiça da ordem, prevalece que não cabe ao particular tal questionamento, devendo cumprir o que foi determinado. Assim, caso a ordem possua respaldo no ordenamento jurídico, mas seja considerada injusta, caberia seu questionamento posterior por outras vias, mas não sua inobservância4.
A ordem legal é aquela que tem como base o princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF). A ordem deve estar fundada na lei em sentido amplo, ou seja, nas espécies normativas previstas no artigo 59 da CF. Caso contrário, tendo a ordem como fonte apenas ato normativo inferior, não se configura o crime de desobediência.
A doutrina aponta como exemplo o descumprimento de portaria que estabelece a proibição de venda de bebidas alcoólicas no dia da eleição, caso no qual não há crime: “O princípio da legalidade, conquista inestimável dos direitos humanos fundamentais, preceitua que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, bem como que só há crime caso lei assim o defina (art. 5.º, II e XXXIX, CF). Ora, não cabe ao juiz e muito menos a qualquer autoridade policial (mesmo que seja o Secretário da Segurança Pública) editar “leis”. Não está na esfera de sua competência.”5
Ademais, deve existir a possibilidade de atendimento da ordem, isto é, deve ser faticamente realizável, bem como estar entre os poderes ou atribuições dos destinatários, ou seja, quem recebe a ordem deve possuir condições de atendê-la. Caso seja direcionada a quem não possui condições de cumpri-la, não haverá crime.
2.1.1. Peculiaridades da Ordem Escrita
Caso a ordem relacionada ao crime de desobediência seja dada por meio de documento escrito, alguns requisitos específicos devem ser observados.
A ordem escrita estará materializada em um documento. O documento deverá estar destinado à pessoa que tem de cumprir a ordem ou a quem tenha poderes para determinar tal cumprimento. Somente responderá pela desobediência a pessoa que possui poderes para dar cumprimento à ordem. Ademais, deverá ser adotada cautela para que a pessoa com os poderes para cumprir a ordem seja quem receba o documento ou seja demonstrado que tinha conhecimento desse.
O ideal é que a pessoa responsável pelo atendimento da ordem seja efetivamente quem recebe o documento, pois assim resta inequivocamente comprovado que tinha conhecimento da necessidade de seu cumprimento. Outrossim, também há a possibilidade de o documento ser recebido por terceiro para fins de repasse para o destinatário, mas nesses casos a comprovação de que esse recebeu a ordem restará, na maioria das vezes, prejudicada, frente à fragilidade de tais provas6.
Nessa linha, ofícios encaminhados para pessoas jurídicas ou setores de tais entidades não configuram o crime, pois não há especificação acerca do destinatário da ordem e, por consequência, de quem deve cumpri-la. Nesse sentido:
Não se configura o crime de desobediência na hipótese em que as notificações do responsável pelo cumprimento da ordem foram encaminhadas por via postal, sendo os avisos de recebimento subscritos por terceiros. Para caracterizar o delito de desobediência, exige-se a notificação pessoal do responsável pelo cumprimento da ordem, demonstrando a ciência inequívoca da sua existência e, após, a intenção deliberada de não cumpri-la. Precedentes citados: HC 115.504-SP, DJe 9/2/2009; HC 84.664-SP, DJe 13/10/2009, e RHC 24.021-SP, DJe 28/6/2010.7
2.2. Desobedecer
O verbo nuclear do tipo penal é desobedecer. Pressupõe comportamento doloso do destinatário da ordem, que não cumpre a ordem recebida, não cede à sua autoridade ou força, resiste ou infringe essa8. A desobediência, no caso do crime comentado, não deve ocorrer mediante violência ou grave ameaça, pois essas condutas, caso presentes, irão configurar o crime de resistência. Recorde-se a lição de Nelson Hungria: “A resistência encerra a desobediência, podendo mesmo denominar-se desobediência belicosa, enquanto a desobediência representa uma resistência passiva ou, quando comissiva, desacompanhada de força física ou moral”.
O crime pode ser praticado por ação ou omissão. Assim, quem recebe ordem para parar o veículo e continua transitando pratica o crime comissivamente, já quem recebe ordem para fornecer informações, mas não o faz, o pratica de forma omissiva.
Não restará configurado o crime caso o destinatário descumpra a ordem amparado em excludente de ilicitude. Trata-se de casos em que o destinatário possui embasamento jurídico que ampare o não cumprimento da ordem recebida. Exemplo: advogado que recusa a prestar informações ou fornecer documentos de seus clientes (art. 7.º, inc. XIX, da Lei 8.906/1994). Nesses casos, aliás, na linha defendida pela tipicidade conglobante, pode-se até mesmo questionar a legalidade da ordem emitida, o que afastaria a tipicidade do crime, posição que entendemos mais correta.
Consolidou-se a doutrina e jurisprudência acerca da não configuração do crime quando houver outra sanção (cível ou administrativa) prevista para o caso de descumprimento da ordem, ocasião em que somente esta incide. Nesse sentido a lição de Cezar Bitencourt9:
O ordenamento jurídico procura solucionar o eventual descumprimento de tal decisão no âmbito do próprio direito privado. Na verdade, a sanção administrativo- judicial afasta a natureza criminal de eventual descumprimento da ordem judicial. Com efeito, se pela desobediência for cominada, em lei específica, penalidade civil ou administrativa, não se pode falar em crime, a menos que tal norma ressalve expressamente a aplicação do art. 330. do CP. Essa interpretação é adequada ao princípio da intervenção mínima do direito penal, sempre invocado como ultima ratio.
A razão de tal entendimento está relacionada com a correlação entre o direito penal e a imperatividade dos atos administrativos. O direito penal somente precisará atuar para zelar pela imperatividade quando não houver outra sanção prevista ou quando cominada expressamente a possibilidade de crime de desobediência em caso de descumprimento. Nos demais casos, tal função já será exercida pela demais sanções previstas. Citamos, no ponto, a lição de NÉLSON HUNGRIA10: “se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330. do CP (ex.: a testemunha faltosa, segundo o art. 219. do Código de Processo Penal, está sujeita não só à prisão administrativa e pagamento das custas da diligência da intimação, como a ‘processo penal por crime de desobediência’)”.
O clássico exemplo utilizado pela doutrina é acerca da recusa das testemunhas em comparecer nas audiências judiciais, diferenciando as consequências dessa ausência no processo penal e civil. O Código de Processo Civil assim estabelece (art. 455, §5º, do CPC): § 5º A testemunha que, intimada na forma do § 1º ou do § 4º, deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento. Veja-se que há previsão legal de que a testemunha seja conduzida e arque com as despesas de tal condução, sendo esta a sanção prevista para o ato. Assim, prevista a sanção, não haverá crime de desobediência. Por outro lado, tratando-se de processo penal, o código respectivo estabelece, conforme artigo 219, que: O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. Assim, há a previsão cumulativa de sanção pecuniária e da possibilidade de responsabilização pela prática do crime de desobediência.
Nesse sentido, segue caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça11:
Não há crime de desobediência (CP, art. 330), no plano da tipicidade penal, se a inexecução da ordem, emanada de servidor público, revelar-se passível de sanção administrativa prevista em lei, que não ressalva a dupla penalidade. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para anular condenação imposta ao paciente, que se recusara a exibir, a policial militar encarregado de vistoria de trânsito, seus documentos e os do veículo automotor que dirigia. Considerou-se que a conduta do paciente já está sujeita à sanção prevista no art. 238. do Código de Trânsito Brasileiro. Precedente citado: HC 86254/RS (DJU 10.03.2006).
Importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal já admitiu a possibilidade de aplicação concomitante de multa diária e responsabilização pelo crime de desobediência, tendo em vista que tal multa constitui “modalidade de sanção civil, que não se dirige a um fato específico: ao contrário, funda-se em disposição relativamente aberta que, antes de excluir a sanção penal por desobediência à ordem judicial, busca compelir ao pagamento desta, por motivos que, a depender da situação concreta, somente a referida cumulação poderá tornar eficaz”.12 Entretanto, a mesma corte, em outros casos, referiu que tal cumulação não é possível.13
3. Elemento Subjetivo
Trata-se de conduta dolosa, somente restando configurado o crime caso o destinatário, ciente da ordem, não cumpra o que foi previsto. Exige-se, assim, a intenção deliberada de não acatar a ordem recebida. Caso o destinatário, ao receber a ordem, peça esclarecimentos ou solicite algumas informações, tal conduta não caracteriza o crime. Apenas implicará crime de desobediência quando se verificar que tais pedidos se reiteram e se mostram desvirtuados de sua finalidade de esclarecimento, sendo utilizados como subterfúgio para descumprir a ordem.
Da mesma forma, “O engano quanto à ordem a ser cumprida (modo, lugar, forma, entre outros) exclui o dolo.”14
Ainda:
(...) 2. É fundamental na espécie, a demonstração apriorística de que o agente tenha agido com dolo, já que não é punível, na espécie, a figura culposa. 3. A ordem descumprida deve ser “individualizada” e “transmitida diretamente ao destinatário, seja por escrito ou verbalmente”, sob pena de atipicidade do comportamento. Doutrina e jurisprudência. 4. Há de estar presente intenção clara e direta de descumprimento da ordem por parte do apontado autor do ilícito, com demonstração, por ocasião do oferecimento da denúncia, de forma veemente e bastante clara, de que haja chegado a conhecimento do denunciado a determinação constante dos ofícios que lhe foram dirigidos. 5. Verifica-se, ademais, deficiência na denúncia, a qual não se refere à imprescindibilidade das informações técnicas omitidas para os inquéritos civis para os quais foram requeridas as informações. (...)15
Mostra-se essencial que o destinatário esteja ciente da ordem, isto é, a tenha recebido. Assim, tratando-se de ordem verbal, deve restar provado que a ouviu; se for gestual, que a tenha visto; se for escrita, que a tenha recebido. É necessário que o agente público tenha o cuidado de fazer com que a ordem chegue ao conhecimento daquele que tem de cumpri-la.
4. Consumação
Trata-se de crime formal, cuja consumação não exige resultado naturalístico, não necessitando de efetivo prejuízo decorrente da conduta. Basta o não acatamento da ordem legal para consumação do crime. Há quem defenda que o crime seria permanente quando o não cumprimento da ordem decorra de omissão, mas se trata de posição minoritária. Prevalece que se trata de crime instantâneo.
5. Sujeitos Do Crime
O sujeito ativo é comum, de forma que o crime pode ser praticado por qualquer pessoa.
Quanto ao servidor público como sujeito ativo, existem questionamentos acerca dessa possibilidade, pois o crime de desobediência consta no capítulo II do Título XI do Código Penal, isto é, dentro do rol dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral.
Assim, há corrente aduzindo que o servidor público somente poderá ser sujeito ativo do crime quando a “ordem recebida e descumprida não se inclua entre seus deveres funcionais, uma vez que a desobediência se insere entre os crimes praticados por particular contra a Administração
e m geral.”16 Quando o cumprimento da ordem estiver relacionado aos deveres funcionais do servidor público, poderá responder por prevaricação e/ou em âmbito administrativo.
Por outro lado, cite-se que na jurisprudência são encontrados diversos casos nos quais foi admitida a possibilidade de prática do crime por parte do servidor público no exercício de suas funções. Veja-se o HC 12008 julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual se questionava a tipicidade da conduta de autoridade coatora em mandado de segurança, ou seja, servidor público, que descumpriu decisão judicial proferida na respectiva ação. No caso, o STJ, por meio do voto do Ministro Felix Fischer, referiu que:
(...)
O argumento de que esse delito somente pode ser praticado por particular — porque está elencado, no Código Penal, no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral — não deve prevalecer, visto que tornaria a decisão judicial destituída de imperatividade. Seria, ela, apenas um "palpite", um "conselho". A ausência de sanção, no caso de seu descumprimento, retiraria o poder de coação sobre o destinatário específico, abrindo espaço para que este, certo da inexistência de uma pena, simplesmente deixasse de executar a determinação judicial. Assim, de nada adiantaria proferir-se uma decisão em mandado de segurança contra uma autoridade renitente. Da mesma forma, absolutamente ineficaz seria a reclamação contra o descumprimento de acórdão do Tribunal. O funcionário cumpriria se assim o desejasse.
Por isso é que, nestas hipóteses, é possível o funcionário público praticar o delito de desobediência. Ele é, aí, um destinatário (in casu, repetindo, específico e de atuação necessária, obrigatória) do decisum como qualquer outro cidadão, pois não há o vínculo, a subordinação entre ele e o juiz (ou tribunal). Não se trata de ordem administrativa - interna corporis - que, ressalvada a prevaricação ou outro delito especial, implicaria apenas em ilícito extra-penal. O funcionário data-venia de entendimento diverso, quando destinatário de ordem judicial, principalmente em mandado de segurança, é o destinatário que pode, eventualmente, cometer o delito geral previsto no art. 330. do CP porquanto, aí. estaria atingindo, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica) fora dos limites da vinculação funcional-administrativa.
(...)
Ademais, quando o C.P. se refere a particular é por que indica que os delitos ali (capítulo II do Título XI), ao contrário do capítulo I, são crimes comuns e não especiais (próprios). Ou, será que funcionário não pode praticar a corrupção ativa? Data venia..
(...)
A linha exposta no julgamento transcrito nos parece a mais correta, de forma que o servidor público apenas não poderia ser sujeito ativo do crime de desobediência quando a ordem recebida estivesse vinculada a hierarquia administrativa interna de seu órgão, situação na qual o descumprimento será objeto de apuração em âmbito administrativo. Abarcando-se relação entre órgãos diversos, sem vínculo hierárquico, haveria possibilidade de caracterização do crime de desobediência.
Já o sujeito passivo do crime é o Estado lesado, bem como, de forma secundária, o servidor público responsável pela emissão da ordem.
