SUMÁRIO: I. Introdução. II. A quem compete a guarda compartilhada pela nova lei. III. Fatores para atribuição da guarda unilateral. IV. O art. 1.583, parágrafo 3º: extensão e a questão da responsabilidade do genitor pelo abandono moral. V. Conclusão.

I. Introdução

Entretanto, reconhece-se que ainda havia acentuada resistência de juízes e de alguns tribunais na sua implementação. Tratando-se de tema sensível (guarda de filhos) e sendo a lei lacunosa, predominava a insegurança, motivando a não aplicação da guarda compartilhada.

II. A quem compete a guarda compartilhada pela nova lei

A nova redação do artigo 1.583, parágrafo 1º, do Código Civil, conceitua a guarda unilateral e a guarda compartilhada, dizendo ser esta a "responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".

À primeira vista, a redação do dispositivo restringe aos genitores o exercício da guarda compartilhada, no que, a nosso sentir, a lei poderia ter sido mais clara.

Também a nova redação do artigo 1.584, incisos I, II e parágrafos 1º, 2º, reforçariam a opção de restringir aos pais o exercício da guarda compartilhada.

Fez-se, é verdade, uma ressalva no parágrafo 5º, nos seguintes termos:

"Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade",

sem, contudo, expressa referência à guarda compartilhada.

Desse modo, a leitura isolada do parágrafo 5º pode dar a entender que, em se tratando de guarda atribuída a pessoa diversa dos genitores, não seria possível o compartilhamento.

E mais: a interpretar-se de maneira isolada o parágrafo 1º do artigo 1.583, a conclusão seria, de fato, no sentido de que o legislador quis restringir aos genitores o exercício da guarda compartilhada. É que, ao definir a guarda unilateral, utilizou a expressão "Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, parágrafo 5º)" (grifamos), ao passo que, definindo a guarda compartilhada, não se valeu do complemento "ou alguém que o substitua".

Contudo, tal interpretação não deve prevalecer.

Primeiro, porque o parágrafo se interpreta em conjunto com a cabeça do artigo e nesta está dito: "Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:" (grifamos).

Segundo, porque nada justificaria semelhante solução. Ora, são inúmeras as hipóteses em que as circunstâncias do caso concreto ditarão a necessidade e a conveniência de que se amplie o compartilhamento da guarda a outras pessoas além dos genitores. Exemplificativamente, poderão ser chamados a exercer a guarda compartilhada:

a)Um dos genitores e os avós, maternos ou paternos;

b)Um dos genitores e um dos avós, materno ou paterno;

c)Um avô materno e uma avó paterna;

d)Uma avó materna e um avô paterno;

e)Um dos genitores e a ex-mulher ou ex-companheira daquele genitor;

f)Um dos genitores e outro parente ligado por laços de afinidade ao menor;

g)Um dos genitores e terceira pessoa, não parente, mas ligada ao menor por fortes laços de afetividade e afinidade;

Assim, o legislador fez "vista grossa" ao sem-número de especificidades envolvidas no tema da guarda de filhos, esquecendo-se de que estes estão inseridos não apenas no formato tradicional de família (pai-mãe-filhos), mas também nas suas demais variantes, como chamadas "famílias flutuantes" ou eudemonistas, oriundas parcialmente de várias outras ^[02]. Enfim, negligenciou o fato de que a família constitui verdadeiro caleidoscópio de relações, que muda no tempo de sua constituição e consolidação em cada geração, que se transforma na evolução da cultura, de geração para geração, conforme observou GISELE GROENINGA.

Não se está defendendo que o legislador fizesse expressa menção a esses novos institutos no texto legal – o que, aliás, não seria de boa técnica.

Deveria, apenas, ter se valido, já no artigo 1.583, de uma cláusula aberta, definindo a guarda compartilhada como "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai, da mãe, de um deles e alguém que o substitua ou de duas ou mais pessoas aptas que os substituam e que não vivam sob o mesmo teto, nos casos previstos em lei e conforme prudente avaliação do juiz".

A propósito, o Código Civil em vigor é repleto de exemplos em que o legislador se valeu de cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, concretizáveis pelo juiz à vista do caso concreto. É característica integrante do espírito da nova codificação, que bem poderia ter sido seguida pela legislação reformadora.

Ora, e se os pais não mais viverem ou se um deles não mais viver? Fica proibida a guarda compartilhada? Imagine-se, hipoteticamente, a hipótese narrada no item "e", acima. O menor, há anos, vive em companhia de um dos genitores e da mulher ou companheira deste – a quem o costume atribuiu a pecha pejorativa de "madrasta", mas que, em muitos casos, desenvolve com o enteado forte relação de afeto. O menor, tal o grau de afinidade, chama-a por "mãe", especialmente naqueles casos em que o convívio se estabelece com a criança desde a mais tenra idade. Muitas vezes, a mãe ou o pai biológicos são falecidos, ausentes ou irresponsáveis no exercício do poder familiar, pois negligenciam afeto ao filho com quem não vivem ou coabitam.

Nesses casos, a "madrasta" ou o "padrasto" tornam-se autênticos "pais de fato" ou "pais sócio-afetivos". Seria razoável negar-lhes a possibilidade de exercício da guarda compartilhada em caso de separação ou dissolução de união estável? Francamente, não. Aliás, a leitura correta das expressões "pai" e "mãe" nos referidos dispositivos deve ser ampla, para compreender, além dos pais biológicos (genitores) e aqueles que adquiriram essa qualidade pela adoção, os pais por afeição, isto é, os pais sócio-afetivos. Trata-se de interpretação conforme a Constituição Federal (princípio da dignidade da pessoa humana: art. 1º, inciso III).

Evidentemente, há vários registros de casos em que o Judiciário, acolhendo essa tese, mesmo antes da Lei nº 11.698/2008, estabeleceu a guarda compartilhada a pessoa diversa dos genitores, como se constata no seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que a Corte estabeleceu o compartilhamento da guarda entre um dos genitores e a avó da menor:

Apelação nº 5123364600

Relator(a):

Marco César

Data de registro:

10/09/2007

"Ação de regularização de guarda de menor impúbere proposta pela avó materna à mãe da criança - Oposição trazida peto pai - Julgamento de procedência, estabelecendo a guarda compartilhada entre a autora e o opoente - Apelo da ré improvido."

Portanto, o Código Civil – seja na redação revogada, seja na atual – não fecha questão. Em matéria de guarda de filhos, o critério dos critérios continua sendo o maior interesse do menor, que, no sistema atual, constitui tanto "critério de controle como critério de solução" ^[03].

Assim, tudo estará a depender das circunstâncias do caso concreto e, notadamente, do atendimento ao melhor interesse do menor.

Tal critério constitui, a bem da verdade, mais que apenas um critério. Trata-se de verdadeiro princípio universal quando se trata de filhos e, de maneira geral, de crianças e adolescentes, aplicável a todas, absolutamente todas suas relações familiares e sociais ("best interest of children", do direito anglo-saxão; "migliori interessi dei bambini", do direito italiano; "interés de los hijos", do direito espanhol etc.).

E, indo além, pode-se dizer que tal princípio foi alçado, em nosso sistema jurídico (Constituição Federal, Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente etc.) ao status de meta-princípio ou de postulado normativo em matéria de criança e adolescente, exercendo função de controle, regulação e resolução de conflitos entre outros princípios ^[04]. Pode-se mesmo dizer, fazendo uma comparação, que o postulado do melhor interesse do menor está para o direito da criança e do adolescente assim como os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade estão para todo o direito público.

Aliás, como bem pondera LUIZ ZANÓN MASDEU ^[05]:

"El interés de los hijos constitye el principio básico de informador, debiendo de acudir a otros principios supletores para indagar dicho interés, a saber: 1. Impedir separar a los hermanos (Artículo 92 del Codigo civil). 2. Tener presente la opinión de los hijos (Artículo 92 y 104 del Codigo civil.). 3. Servirse el Juez de informes de especialistas o psicoasistenciales (Artículo 92 del Codigo civil.)." (grifamos)

O princípio (ou postulado), também conta com ampla aceitação na Jurisprudência, a exemplo do que se vê nos seguintes julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Apelação Sem Revisão 5462914300

III. Fatores para atribuição da guarda unilateral

"§ 2º  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação."

Apesar dos nobres objetivos do legislador, tem-se por equivocada essa "enumeração" de fatores a serem observados na atribuição da guarda unilateral, pois é impossível estabelecer uma gradação, em importância, como parece ter sido o objetivo do dispositivo: primeiro viria o afeto, depois saúde e segurança e, por fim, educação.

Como dosar esses fatores para estabelecer a quem atribuir a guarda? Exemplo: um genitor muito rico que se separa da genitora, deixando esta em situação econômica muito inferior, porque sempre serviu à família e, por isso, afastou-se do mercado de trabalho. Agora passará a viver de pensão alimentícia, tendo de enfrentar o périplo de repetidas "ações de execução de alimentos" para poder sobreviver. Casos como esse são diariamente analisados por juízes e Tribunais. É evidente que o genitor rico poderá, sem sombra de dúvidas, fornecer com maior efetividade saúde, segurança e educação, embora, no critério afeto, a genitora possa estar em vantagem. Com um "placar" de 2 x 1 em favor do genitor, indaga-se: este sagra-se vencedor ou a mãe deve ficar com a guarda, porque está em vantagem no fator "afeto", localizado topograficamente em primeiro lugar na ordem do art. 1.583, parágrafo 2º? Em outras palavras: deve haver uma ordem de importância entre esses fatores?

Além disso, é claro que os incisos I, II e III não esgotam os fatores que devem ser observados pelo juiz na atribuição da guarda. Afeto, saúde, segurança e educação: são os únicos direitos da criança e do adolescente? São os mais importantes? E outros, como esporte, lazer, profissionalização, cultura, alimentação, liberdade (artigo 4º da Lei 8.069/90), não devem ser levados em consideração? Estão compreendidos nos demais?

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Por tudo isso, bastaria que o legislador tivesse dito: "§ 2º  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la, atendendo, sempre, ao melhor interesse dos filhos", sem qualquer enumeração de fatores.

Aliás, é assim que deve ser lido o dispositivo. A enumeração nele contida em nada influenciará o julgador, que continuará a considerar todas as circunstâncias que o caso concreto oferecer, sem qualquer ordem de importância entre fatores, mas levando em conta a melhor solução para o interesse global da criança ou adolescente.

Também não se entende por que o legislador só se referiu à guarda unilateral no parágrafo segundo. Não deveriam ser esses mesmos fatores levados em consideração na fixação da guarda compartilhada?

IV. O art. 1.583, parágrafo 3º: extensão e a questão da responsabilidade do genitor pelo abandono moral

§ 3º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

A depender da interpretação que os Tribunais farão do dispositivo, poderá haver profundas repercussões no campo da responsabilidade civil dos pais em relação aos atos dos filhos menores.

É que, atualmente, predomina na jurisprudência, ao menos do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o pai que não exerce a guarda do filho não deve ser responsabilizado por atos por ele praticados, salvo se, quando de sua ocorrência, o menor se encontrava sob sua responsabilidade direta (exemplo: pai que exercia direito de visitas no final de semana em que o filho, dirigindo seu veículo, acidentou-se e provocou danos a terceiros). Nesse sentido, narrou-se no Informativo 0196 do Superior Tribunal de Justiça:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE. TRÂNSITO. VEÍCULO DIRIGIDO POR MENOR. A Terceira Turma decidiu que, ocorrendo acidente de trânsito com veículo dirigido por menor, prevalece a responsabilidade presumida, no caso de pais separados, daquele que detenha a guarda do filho, de acordo com o art. 1.521, I, do CC/1916. REsp 540.459-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 18/12/2003.

Questiona-se se ao parágrafo 3º deve-se atribuir tamanha extensão, responsabilizando o genitor que não detém a guarda por atos praticados pelo filho menor. Não parece tenha sido essa a intenção do legislador ao lhe conferir o dever de "supervisionar os interesses dos filhos".

O que se quer estabelecer, na verdade, é um dever genérico de cuidado material, atenção e afeto, por parte do genitor a quem não se atribuiu a guarda, estando implícita a intenção de evitar o que a doutrina convencionou chamar de "abandono moral".

O dispositivo, assim, poderá lançar novas luzes à discussão relativa à responsabilidade civil do genitor ausente, que atualmente encontra-se com o seguinte posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.

2. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29.11.2005, DJ 27.03.2006 p. 299)

V.Conclusão

Notas

1. Nesse sentido:

   Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO. AÇÕES DE REVISÃO DE ACORDO JUDICIAL DE SEPARAÇÃO DO CASAL E DE GUARDA DA FILHA. CONEXÃO. PREVENÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS. INEXISTÊNCIA. LOCAL ONDE REGULARMENTE EXERCIDA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DA MENOR. LEI N. 8.069/1990, ART. 147. PRECEDENTE.

   I-A guarda, ainda que compartilhada, não induz à existência de mais de um domicílio acaso os pais residam em localidades diferentes, devendo ser observada a prevenção do Juízo que homologou a separação do casal, mediante acordo.

   II-Preserva os interesses do menor o foro do local onde exercida regularmente a guarda para dirimir os litígios dela decorrentes (Lei n. 8.069/90, art. 147, I). Precedente.

   III-Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo da 11ª Vara de Família e Registro Civil de Recife, PE. (CC 40.719/PE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25.08.2004, DJ 06.06.2005 p. 176)

2. Conforme observam MARIA BERENICE DIAS e IVONE M. C. COELHO DE SOUZA, famílias flutuantes seriam aquelas "oriundas parcialmente de várias outras, cujos membros, não de todo definidos entre si, podem ser levados a um convívio descontínuo, superficial, competitivo, francamente hostil ou simplesmente, em muitos casos, confuso. Esses novos modelos familiares, muitos formados com pessoas que saíram de outras relações, fizeram surgir novas estruturas de convívio, sem que seus componentes disponham de lugares definidos com uma terminologia adequada. Inexistem na Língua Portuguesa vocábulos que identifiquem os integrantes da nova família. Que nome tem a namorada do pai? O filho do primeiro casamento é o quê do filho da segunda união? "Madrasta", "meio-irmão" são palavras que vêm encharcadas de significados pejorativos, não servindo para identificar os figurantes desses relacionamentos que vão surgindo." "Famílias Modernas: (inter)secções do afeto e da lei". Disponível em <http://www.mariaberenicedias.com.br >. Acesso em: 17.07.07.
3. LEITE, Eduardo de Oliveira. Apud CARBONERA, Silvana Maria. "Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada." Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2000, p. 124.
4. Nesse sentido, é de HUMBERTO ÁVILA lição de que os postulados normativos seriam normas de "segundo grau" que não impõem um fim ou um comportamento específico, mas estruturam o dever de realizá-lo. São descrições estruturantes da aplicação de outras normas cuja função é otimizar e efetivar princípios e regras. Desta forma, os postulados não se confundem com os princípios nem com as regras porque não buscam um "fim" nem estabelecem uma "conduta" ("Teoria dos Princípios – Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos, 3° Edição, São Paulo, 2004. p. 88/89).
5. "Guarda y custodia de los hijos". BOSCH, Casa Editorial: Barcelona, 1996, p. 41.