Nos autos do REsp nº 975.834/RS, o qual discutia a forma do aumento de capital mediante subscrição de novas ações da extinta CRT (Companhia Riograndense de Telecomunicações), devidas por conta dos contratos de participação financeira firmados à luz do plano nacional de expansão da telefonia, o STJ alterou o preço de emissão previamente fixado pela assembléia-geral de acionistas, por entender existir outro mais adequado.
Assim, as ações que antes eram emitidas pela CRT com base no valor patrimonial apurado em balanço anual, passaram então a serem emitidas de acordo o valor patrimonial apurado em balancete mensal, no mês da integralização, mesmo que em sentido contrário estivesse previsto no estatuto social da companhia ou deliberado pela assembléia-geral de acionistas.
Sem pretender analisar o mérito do balancete mensal como meio idôneo para determinar o preço de emissão de ações, o presente artigo limita-se apenas ao aspecto da constitucionalidade do julgado, em especial à competência do Poder Judiciário para criar nova hipótese de preço de emissão de ações não prevista em lei.
Nesse sentido, com relação ao aumento do capital social mediante subscrição de novas ações, a Lei das Sociedades Anônimas é clara e taxativa ao estabelecer as hipóteses do preço de emissão de ações, conforme §1º do art. 170: (I) a perspectiva de rentabilidade da companhia, (II) o valor do patrimônio líquido da ação e (III) a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.
Mais adiante, o §5º do mesmo artigo, ressalvou que: "no aumento de capital observar-se-á, se mediante subscrição pública, o disposto no artigo 82, e se mediante subscrição particular, o que a respeito for deliberado pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto".
Portanto, mediante simples leitura do artigo 170 da Lei 6.404/76, é possível concluir que o preço de emissão das ações, no caso de subscrição particular, deverá observar o que a respeito for deliberado pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto. Trata-se, portanto, de competência única e exclusiva da assembléia-geral ou do conselho de administração tratar sobre o preço de emissão de ações, conforme conferido pela legislação específica.
Por outro lado, em que pese a disciplina legal sobre o assunto, o STJ modificou o preço de emissão das ações previamente fixado pela assembléia-geral, nos autos do REsp nº 975834/RS, por entender existir outro mais adequado.
A despeito das razões que culminaram no aludido entendimento, não há como deixar de perceber a flagrante violação praticada ao princípio da separação dos poderes. No momento em que o STJ estabeleceu como preço de emissão das ações o valor patrimonial apurado em balancete mensal, sem aprovação pela assembléia-geral e em sentido contrário ao disposto no estatuto social da companhia, acabou por criar uma nova hipótese de preço de emissão de ações, diferente daquelas previstas no rol do §1º do artigo 170 da Lei 6.404/76.
Trata-se, portanto, de clara inovação em âmbito legal, o que é competência reservada ao Poder Legislativo, por força do princípio constitucional da separação dos poderes. Dentre as competências que foram conferidas ao Poder Judiciário, previstas no artigo 105, da Constituição Federal, não há qualquer margem para a atuação como legislador positivo, como efetivamente o fez, ao estabelecer nova hipótese de preço de emissão de ações.
Com efeito, na medida em que existe legislação própria que satisfaz os requisitos constitucionais de validade, frise-se, emanada do poder estatal competente (Poder Legislativo), com todas as características de generalidade e abstração que lhe são inerentes, não há como o STJ agir como legislador positivo, usurpando a função constitucional do Congresso Nacional, prevista no artigo 48, I, da Lei Maior, inovando acerca das hipóteses de preço de emissão prevista no §1º da Lei 6.404/76, sob pena de contrariar os artigos 2º; 48, I, 60, §4º, III e 105.
Em outras oportunidades o STF reconheceu que é defeso ao Poder Judiciário substituir o Legislador positivamente, senão vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA TRIBUTÁRIA - SUBSTITUIÇÃO LEGAL DOS FATORES DE INDEXAÇÃO - ALEGADA OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - INOCORRÊNCIA - SIMPLES ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM MAJORAÇÃO DO TRIBUTO - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela lícito, ao Poder Judiciário, atuar na anômala condição de legislador positivo, para, em assim agindo, proceder à substituição de um fator de indexação, definido em lei, por outro, resultante de determinação judicial. Se tal fosse possível, o Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. Precedentes. - A modificação dos fatores de indexação, com base em legislação superveniente, não constitui desrespeito a situações jurídicas consolidadas (CF, art. 5º, XXXVI), nem transgressão ao postulado da não-surpresa, instrumentalmente garantido pela cláusula da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, "b"). - O Estado não pode legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do Poder Público - tratando-se, ou não, de matéria tributária - devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" (CF, art. 5º, LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de razoabilidade. Precedentes (RE-AgR 200844, Rel. Celso de Mello).
Portanto, nesta breve reflexão sobre o assunto, é possível concluir pela evidente violação ao princípio constitucional da separação dos poderes praticada pelo STJ, quando criou hipótese de preço de emissão de ações não prevista em lei, quando do aumento de capital social em sociedade anônima.
Por tal razão, faz-se necessário levar tal matéria à apreciação do STF, a fim de que, na qualidade de guardião da Constituição Federal, afaste a extrapolação praticada pelo STJ no campo legislativo, de modo a garantir a integridade do Estado Democrático de Direito.
