Rompendo o paradigma de incorporação dos índios à cultura da sociedade envolvente, a Constituição brasileira editada em 1988 inovou em princípios e conceitos. Reconheceu a existência de diferentes formas de sociedade, e assentou a identidade plurietnica do Brasil. A Constituição assegurou aos índios, em complemento às garantias postas a todos no art. 5º, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (art. 231).
Por força da Constituição, além dos direitos garantidos a todos pelo ordenamento em vigor, aos índios foi assegurado o direito à alteridade, o direito de serem diferentes e de assim serem tratados pelo Estado e pela sociedade. Aos grupos indígenas foi garantido de forma expressa o direito de serem tratados como grupo humano detentor de identidade e cultura próprias, que devem ser respeitadas e protegidas.
Antes da Constituição de 1988, todas as normas tratavam os índios como seres obrigados a adotarem a cultura padronizada pelo colonizador europeu. Exemplo de tratamento legal etnocentrista, hoje ultrapassado, é a disposição contida no Estatuto do Índio que distingue os índios como isolados, em vias de integração e integrados, os dois últimos não sujeitos ao regime tutelar nele estabelecido, regime esse cuja validade é atualmente questionada.
A Constituição suplantou a visão etnocêntrica do Estado, e as normas positivadas no Estatuto do Índio e outras que também foram fundadas no superado referencial não mais vigoram por confrontarem com a Constituição, que, vale ressaltar, reconheceu aos índios sua própria organização social, o direito de terem culturas próprias e os costumes e tradições respeitados, aí incluído o direito de solucionarem seus conflitos de acordo com seus próprios costumes.
Esse direito também é assegurado no plano do direito internacional dos direitos humanos. Com efeito, a Convenção 169-OIT preconiza que os povos indígenas e tribais têm direito a conservar seus costumes e instituições próprias, desde que compatíveis com os direitos fundamentais definidos no sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, e determina o respeito aos métodos tradicionais por eles utilizados para a repressão dos delitos cometidos por seus membros (arts. 8º e 9º).
A Declaração das Nações Unidas Sobre os Povos Indígenas, aprovada em setembro de 2007, ao estabelecer normas mínimas para a sobrevivência, a dignidade e bem estar dos povos indígenas, afirma que os povos indígenas têm direito a conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais (art. 5º), e dita que os povos indígenas têm direitos a promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes ou sistemas jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos (art. 34).
Cumpre observar que o Estatuto do Índio (Lei nº 6.00/1973), que vigora no que não confronta com a Constitucional e nos mencionados diplomas do direito internacional de direitos humanos, determina em seu art. 57 que "será tolerada a aplicação pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte". Como observa Luiz Felipe Bruno Lobo [01]:
"(...) com a promulgação da Magna Carta de 1988 o direito consuetudinário indígena viu-se reconhecido em sua plenitude, porque, como elemento integrante da cultura e da organização social das comunidades tribais, é parte indispensável, está protegido e garantida sua aplicação.
Implicitamente revogado, portanto, o art. 57 do Estatuto do Índio e ampliada a aplicação prevista no art. 6º desse mesmo diploma legal a todas as circunstâncias jurídico-sociais verificáveis no seio das comunidades índias, não mais encontrando obstáculos à sua aplicação por força de hierarquia das normas.".
Sem dúvida o sistema positivado ampara e legitima as soluções de conflitos entre indígenas segundo seus próprios costumes e sistemas jurídicos. É fato que as formas adotadas pelos índios para soluções de conflitos não são escritas, na verdade são compostas por costumes próprios (direito consuetudinário), e mantidas via tradição oral de cultura entre as gerações, por intermédio de relações interpessoais. Apesar de não positivadas, as formas adotadas pelos índios para solução de seus conflitos podem ser comprovadas por intermédio de prova testemunhal e devem ser respeitadas, uma vez que conforme adverte Carlos Frederico Marés de Souza Filho [02]:
"Algumas legislações nacionais imaginam que a mesma solução que serve para o capital pode servir aos povos indígenas, entretanto, é muito diferente a situação. Enquanto o capital necessita apenas de prestação de um serviço rápido que dê garantia e segurança, ainda que injusta, às relações comerciais, onde as perdas e os ganhos se compensam, os povos indígenas necessitam de um Poder que tenha aplicabilidade interna, enquanto povo, mas também eficácia externa para impedir a opressão."
Merece reflexão a ponderação de Jean Cruet [03], que ao tratar da rotina costumaria pontifica:
"Por mudanças limitadas, por transições espaçadas, refletindo o movimento natural das coisas, por transformações veladas que não se reconhecem a si mesmas, e não vão de encontro à fórmulas consagradas senão depois de terem ganho em segredo os interesses e terem-se assegurado da aliança de um longo hábito, por modificações parciais em que domina o sentimento do oportuno e do possível, o costume parece conferir as regras que elabora um valor infinitamente superior ao das regras legais."
A ordem constitucional e as normas internacionais protetoras dos direitos indígenas impõem seja assegurado aos índios a manutenção de suas culturas e costumes, e as próprias formas de solução de litígios, e isso deve ser considerado, como ocorreu no célebre julgamento do índio Basílio, levado a efeito pelo Tribunal do Júri da Justiça Federal de Roraima [04] no ano de 2000, onde foi reconhecido que o fato de o indígena acusado ter sido julgado e condenado de acordo com os costumes da sua comunidade era motivo para isentá-lo da pena prevista no sistema penal brasileiro em vigor.
O respeito e o acatamento das soluções de litígios alcançadas por índios de acordo com seus costumes evita repetição de julgamento por um mesmo fato (non bis in eadem), da eficácia ao direito dos índios à alteridade, compatibiliza as formas de solução de conflitos existentes entre as diversas culturas formadoras do país, e imprime efetividade aos ditames constitucionais e às orientações contidas na Convenção 169-OIT e na Declaração das Nações Unidas sobre os Povos Indígenas.
Por conseguinte, é imperativo sejam observadas, respeitadas e validadas as soluções encontradas pelos índios segundo seus próprios costumes para o deslinde de seus conflitos, tornando efetiva a legislação indigenista vigente e, sobretudo, os ditames das normas internacionais específicas protetoras dos índios, vale registrar, a Convenção 169-OIT e a Declaração das Nações Unidas sobre os Povos Indígenas), dando vida e concretude, assim, ao sistema do direito internacional dos direitos humanos.
Notas
01 LOBO. Luiz Felipe Bruno. Direito Indigenista Brasileiro. São Paulo: LTR, 1996, p. 66.
02 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O Renascer dos Povos Indígenas para o Direito. Curitiba: 1998, Juruá Editora, p. 191.
03 CRUET, Jean. A vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Leme-SP: 2008, CL Edijur, p. 121.
04 Autos nº 92.0001334-1, 2ª Vara Justiça Federal de Roraima.
