A Lei nº 11.727, publicada em 24 de junho de 2008, trouxe várias mudanças na legislação tributária e gerou diversas dúvidas quanto à sua aplicação a partir de janeiro de 2009.

Isso porque, dentre outras alterações, a nova lei acrescentou o § 4º ao artigo 24 da Lei nº 9.430/96, o qual amplia o conceito de país com tributação favorecida, tendo em vista que considera como paraíso fiscal não só os países que tributam a renda a uma alíquota máxima de 20%, mas também os países que mantenham sigilo de informações e dados relativos à composição societária de pessoas jurídicas e a beneficiários de rendimentos atribuídos a não residentes, in verbis: 

"Art. 22.  O art. 24 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 4º:

§ 4º  Considera-se também país ou dependência com tributação favorecida aquele cuja legislação não permita o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes." 

Ao ampliar o conceito de países com tributação favorecida, o referido dispositivo legal, enquanto não regulamentado, gera um clima de insegurança jurídica, tendo em vista que antes do advento da nova lei, a relação nominal de todos os países considerados pelo Brasil como países de tributação favorecida estava expressa na legislação tributária, conforme preceitua a Instrução Normativa nº 188/2001.

Dessa forma, faz-se necessário a edição de nova instrução normativa contendo a nova lista taxativa dos países considerados como paraísos fiscais, evitando, assim, essa incerteza quanto às regras a que tais transações estariam sujeitas, o que, certamente, inibirá novos investimentos das empresas nacionais no exterior, visto que as operações realizadas com empresas localizadas em paraísos fiscais estão sujeitas às regras de preço de transferência ainda que não sejam vinculadas.   

Além disso, o artigo 23 da nova lei acrescentou o artigo 24-A à Lei nº 9.430/1996, que determina que as regras referentes a preços de transferência dispostas anteriormente na referida lei passariam a ser aplicadas também às operações realizadas em regime fiscal privilegiado, nas transações entre pessoas físicas ou jurídicas residentes e domiciliadas no País com qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada no exterior. Neste contexto, o novo dispositivo legal institui o conceito de regime fiscal privilegiado como aquele em que:

- não se tribute a renda ou se tribute a uma alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento);

- conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência; ou condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência;

- não tribute, ou o faça em alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento), os rendimentos auferidos fora de seu território;

– não permita o acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas.

Dessa forma, ao definir regime fiscal privilegiado, a referida Lei amplia o campo de aplicação das regras de preço de transferência, o que também gera um clima de insegurança jurídica, tendo em vista que não está determinado quais seriam os países que possuem o tal regime fiscal, diferentemente do que ocorria anteriormente, pois existia uma lista taxativa dos países considerados paraísos fiscais.

Tal insegurança jurídica decorre da incerteza que as empresas brasileiras e estrangeiras terão quanto aos valores acordados em suas transações, visto que, ainda não há na legislação tributária brasileira um posicionamento do fisco sobre quais os países que contém o regime fiscal privilegiado.

Em termos práticos, ao realizar uma transação com uma empresa situada em país estrangeiro, mesmo que seja a esta vinculada, a empresa brasileira não terá nenhuma garantia quanto à sujeição ou não da referida transação às regras de preço de transferência impostas pela legislação tributária. 

Sendo assim, enquanto o novo dispositivo legal não for regulamentado através da edição de uma nova instrução normativa determinando quais seriam os países considerados paraísos fiscais, ou ainda, quais os países que possuem o regime fiscal privilegiado, entendemos que haverá uma diminuição no número de transações realizadas entre as empresas brasileiras e empresas estrangeiras, diante da insegurança jurídica criada, por ora, pela nova lei.