Em abril último, tivemos conhecimento pela mídia que o Ministério da Previdência Social e o Tribunal Superior do Trabalho tomaram a iniciativa conjunta de elaborar estudos tendentes a pôr fim a uma grave contradição existente no tocante a Direitos Sociais Fundamentais: trata-se da situação na qual trabalhadores que cumpriram sua atividade como típicos empregados, porém na informalidade (sem registro do contrato em Carteira do Trabalho e Previdência Social), e que tinham tal condição reconhecida por decisão judicial proferida pela Justiça do Trabalho, reconhecendo a relação como sendo de emprego, ante a presença dos requisitos dos art. 2º e 3º da CLT, ou da legislação do trabalho rural, ou doméstico, não conseguiam obter o cômputo do tempo respectivo de trabalho para fins previdenciários, quando apresentada tal decisão ao INSS.

O INSS pauta sua "negativa" na regra disposta no art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91 – a Lei de Benefícios da Previdência Social, que estabelece, para tal cômputo, que haja, por parte do segurado, "início de prova documental", não servindo para tal fim prova meramente testemunhal, salvo motivo de força maior.

A contradição se dá porque a Justiça do Trabalho, ao apreciar o pedido de reconhecimento da relação de emprego, não exige do trabalhador que faça prova documental dos fatos, podendo este valer-se da prova testemunhal, e até mesmo de confissão – real ou ficta – do réu considerado então empregador.

Surge daí uma grave disparidade – o trabalhador vê sua relação de emprego reconhecida em Juízo; a União (por intermédio da Receita Federal do Brasil) executa contribuições relativas ao período reconhecido no julgado, nos mesmos autos da ação trabalhista; mas a Previdência não considera o tempo, por força do referido artigo da Lei de Benefícios.

O Executivo apresentou ao Congresso, então, o Projeto de Lei 3451/2008, e a pretexto de eliminar tal controvérsia, propõe a inclusão de três parágrafos no já referido art. 55 da Lei de Benefícios.

No primeiro deles (que seria o § 5º do artigo 55, caso aprovado), estabelece o que o INSS, na prática, já faz: somente reconhece a decisão para fins previdenciários se houver "início de prova documental" produzido na instrução processual da ação trabalhista. No segundo (caso aprovado, § 6º), admite o reconhecimento sem a prova documental, "limitada ao período não abrangido pela prescrição trabalhista e desde que tenha havido recolhimento de contribuições previdenciárias no curso do período laboral", como que estabelecendo um prazo prescricional para o reconhecimento de períodos de trabalho para fins previdenciários e criando o pressuposto de recolhimento de contribuições que não são de responsabilidade do trabalhador, mas sim de seu empregador, por força dos art. 30 e 33, § 5º, da Lei 8.212/91 – a Lei de Custeio da Seguridade Social. Por fim, no que seria o § 7º, a eficácia da decisão judicial trabalhista para fins previdenciários ficaria condicionada à comprovação, ao INSS, do "efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes ao respectivo período".

Entendo que o referido projeto deva ser muito bem analisado para que se possa ter noção do que irá acontecer aos trabalhadores que se encontram ou já realizaram trabalho informal em condições típicas de empregado. E quero crer que o primeiro aspecto a ser analisado é se o texto está em consonância com os princípios que inspiram tanto o Direito do Trabalho como o Direito Previdenciário.

Sabe-se que, sob o ponto de vista dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, a relação de emprego é um "contrato-realidade", no qual se deve investigar a existência ou não das características típicas do empregado e do empregador, independentemente da formalização deste contrato. Ou seja, não será a falta de prova documental o empecilho para que se caracterize alguém como empregado de fato (urbano, rural ou doméstico). A lei exige apenas quatro requisitos: pessoalidade na prestação laboral, onerosidade da prestação, não-eventualidade e subordinação ao empregador. A Legislação do Trabalho, que rege as relações de emprego, portanto, não exige qualquer formalização para a caracterização da relação de emprego. Trata-se, como bem frisa a doutrina, de um contrato consensual, como tantos outros negócios jurídicos.

Submetendo a questão aos princípios regentes do Direito Previdenciário, tem-se que a proteção conferida pela Previdência Social a todo e qualquer trabalhador (princípio da universalidade da cobertura) se revela como compulsória e automática: compulsória, pois o indivíduo não tem como optar por ser ou não ser segurado do sistema; automática, porque sua filiação ao regime previdenciário decorre do mero exercício de atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório, mesmo que a formalização de tal situação jurídica (que seria a inscrição junto ao órgão previdenciário, no caso, o INSS), e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas em função da remuneração paga/recebida não tenham ocorrido na "época própria" (mês seguinte àquele em que houve atividade laborativa).

Pois bem, partindo desse pressuposto, todo empregado é segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social (gerido pelo INSS) a partir do primeiro dia de trabalho, independentemente de ter havido ou não registro do contrato de trabalho em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), ou de ter o empregador inscrito o empregado no PIS e realizado a retenção e o recolhimento das contribuições incidentes.

É dizer, a informalidade da relação de emprego não retira do empregado mantido na informalidade o direito à proteção social, tanto que, se um auditor-fiscal da Receita Federal flagrar um trabalhador em tal condição, emitirá obrigatoriamente notificação fiscal contra o empregador, exigindo deste o recolhimento das contribuições devidas.

Não há, portanto, porque distinguir o tratamento dispensado ao empregado "não registrado" em relação ao "registrado", mantido na informalidade. Ambos são segurados obrigatórios do RGPS-INSS, desde o primeiro dia de trabalho.

Com isso, ouso concluir que o projeto de lei em questão contraria frontalmente tanto o princípio da primazia da realidade quanto o da universalidade da cobertura previdenciária, do qual decorre a filiação automática à Previdência.

Não bastasse isso, há questões relacionadas ao custeio do sistema e aos princípios que regem a teoria processual, que também precisam ser investigados, o que será objeto de discussão na próxima parte.

Como já anotado na Parte I deste trabalho, o projeto pretende vincular a possibilidade de reconhecimento pelo INSS de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, quando não baseadas em prova documental contemporânea aos fatos alegados, ao recolhimento das contribuições "no curso da relação de emprego".

À primeira vista, parece ter-se olvidado o mentor do projeto que a responsabilidade pelos recolhimentos de contribuições, em se tratando de relação de emprego (urbana, rural ou doméstica) é sempre do empregador, por força dos artigos 30 e 33, § 5º, da Lei 8.212/91 – a Lei de Custeio da Seguridade Social, não podendo ser imputada ao trabalhador.

Em síntese, pretender atrelar a contagem do tempo de atividade prestada pelo empregado na informalidade a tais recolhimentos é fazer recair a responsabilidade sobre o lesado – o trabalhador – e não sobre o infrator – seu empregador, que o manteve na informalidade.

Nunca é demais lembrar que todo e qualquer empregador que mantém pessoa trabalhando em condições típicas de empregado, além de cometer ilícito trabalhista (violação à legislação do trabalho), comete o delito de sonegação de contribuições previdenciárias, previsto no art. 337-A do Código Penal – fato que deve ser comunicado, pelo Juiz prolator da decisão, ao Ministério Público Federal, na forma do art. 40 do Cód. de Proc. Penal.

Soa de forma estranha a redação do projeto, porque colide frontalmente com outro dispositivo da mesma Lei 8.213/91, o art. 34 e seu inciso I, o qual determina que no cálculo dos benefícios dos segurados empregados sejam considerados os salários de contribuição devidos no curso do contrato de trabalho, independentemente do recolhimento das contribuições terem sido feitas ou não, "sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis" – evidentemente, aplicável esta última parte ao empregador.

Perde o Poder Executivo, por ora, a ímpar oportunidade de dar tratamento adequado e definitivo ao problema da decadência do direito de exigir contribuições em atraso em prazo mais elástico que os cinco anos previstos no Código Tributário Nacional, já que a jurisprudência do STJ e dos TRFs tem reconhecido como inconstitucional a instituição do prazo decenal por lei ordinária. Bastaria a inclusão de tal prazo por lei complementar.

Além disso, seria de todo conveniente acabar com a grave contradição existente na Lei de Custeio, a qual exige do contribuinte individual (que deseje computar o tempo de atividade) todo o período contributivo, sem que ocorra decadência (ainda que seja questionável tal regra), enquanto libera o sonegador fiscal da cobrança uma vez ultrapassado o prazo de 10 anos (se admitida a validade da fixação do prazo por lei ordinária) ou pior, 5 anos (na forma do CTN).

Mas, infelizmente, o Poder Executivo, ao elaborar a proposta, em nada se preocupou em atacar o problema de frente, combatendo a informalidade e a sonegação fiscal, como foi decidido como diretriz mestra nas conclusões do Fórum Nacional da Previdência Social; prefere, no texto do projeto, limitar o alcance da proteção social, impedindo um maciço segmento de trabalhadores de ver reconhecido seu direito fundamental à proteção previdenciária, sob o incrível argumento do risco de fraude aos cofres previdenciários.

Não se precisa conhecer muito sobre a realidade brasileira para se chegar à conclusão de que, quando alguém visa fraudar os cofres públicos, "vai direto ao assunto": em vez de simular uma ação trabalhista, forja documentos, como por exemplo, registrando contratos falsos na Carteira de Trabalho - documentos estes que, por si, valeriam como prova da relação de trabalho, sem qualquer questionamento em Juízo.

Dizer, por sua vez, que a permissão legal de que qualquer decisão da Justiça do Trabalho seja reconhecida para fins de cômputo de tempo junto à Previdência é abrir margem à fraude, significa atribuir a este ramo do Judiciário uma pecha de conivência com situações simuladas, ou pior, de conluio. Evidentemente, há lides simuladas; mas os Juízes do Trabalho, tanto quanto os demais Magistrados que atuam em outros ramos do Judiciário, são ciosos de suas responsabilidades para com a sociedade, e estão atentos às fraudes tanto ou mais que os servidores do INSS – e bem menos sujeitos à corrupção, ao menos pelo que se nota das notícias veiculadas pela mídia.

Por fim, cumpre comentar a restrição imposta pelo projeto, a se computar somente o período de trabalho "não abrangido pela prescrição trabalhista". Outro grave equívoco: a declaração de existência de relação de emprego não está sujeita a prazo prescricional algum, como dispõe a CLT em seu art. 11. E, ainda que fosse sujeita a algum lapso temporal, o prazo de prescrição trabalhista não se confunde com o prazo de decadência do direito para que o Fisco possa exigir as contribuições previdenciárias correspondentes aos fatos geradores ocorridos durante a relação de emprego. Ademais, como já frisado, não sendo o trabalhador responsável tributário, não há que se penalizar a este pelo inadimplemento de contribuições – o que o projeto, nas entrelinhas, está sugerindo.

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Na terceira parte deste estudo, passa-se a outro questionamento: a exigência de prova documental pela Previdência Social é razoável? Estaria a Justiça do Trabalho, desde seus primórdios, agindo de forma incorreta ao reconhecer relações de emprego sem a produção de tais provas "materiais"? Talvez a jurisprudência da Justiça Federal – desde o STJ até os Juizados Especiais Federais – tenham a resposta.

É evidente, a nosso ver, que o anteprojeto está na contramão da jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização, como se nota da notícia abaixo:

"A anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS - decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários. O entendimento da TNU nesse sentido fundamentou decisão do ministro Gilson Dipp, presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), de 24 de março. 

A questão levantada pelo INSS, que suscitou o incidente de uniformização, já foi decidida pela TNU, quando do julgamento do processo 2005.80.13.511255-5, publicado no Diário da Justiça de 27.02.2008. Entretanto, inconformado com o acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Espírito Santo, o requerente sustenta que o acórdão recorrido diverge de julgados do Superior Tribunal de Justiça.

(…)

O INSS insiste que o STJ entende que para o reconhecimento do vínculo empregatício não basta o início de prova já que é fundamental que ela seja contemporânea aos fatos e que mencione data de início e término da atividade laborativa.

Para o presidente da TNU o pleito do INSS não encontra guarida, pois o entendimento da Turma Recursal da Seção Judiciária do Espírito Santo acompanha decisão anteriormente deferida pela Turma, motivo pelo qual foi determinada a devolução do incidente para manutenção do acórdão recorrido".

Pelo visto, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais tem a matéria pacificada (Súmula 31) no sentido de que a decisão proferida pela Justiça do Trabalho, (mesmo) homologatória de acordo, supre a ausência da "prova material" exigida pela legislação previdenciária.

O que se observa, portanto, é que a exigência constante do § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91 tem sido aplicada no âmbito restrito do INSS, pois a Justiça Federal vem reconhecendo o pronunciamento judicial já tomado pela Justiça do Trabalho como suficiente.

Na verdade, não haveria sentido lógico se o Estado, ao se pronunciar sobre um caso concreto, no exercício da jurisdição, reconhecesse a relação de emprego, mas negasse as conseqüências deste mesmo reconhecimento no campo previdenciário - no qual o Estado, por intermédio de uma autarquia da União, é o sujeito passivo da obrigação de prestar benefícios e serviços ao segurado.

Neste sentido, como contraponto, geralmente se sustenta que "o INSS não foi parte na lide trabalhista entre o empregado e o empregador", logo não estaria obrigado a cumprir a decisão judicial proferida por um órgão da Justiça do Trabalho.

Ocorre que o Poder Judiciário - no qual está inserida a Justiça do Trabalho - e o Poder Executivo - no qual está inserido o Ministério da Previdência Social e sua autarquia INSS - pertencem ao mesmo Estado, de modo que não vislumbro como razoável qualquer entendimento que leve a que o INSS (parcela da Administração Pública do Estado Brasileiro) não esteja vinculado à decisão do Judiciário (que também faz parte deste mesmo Estado Brasileiro). Conclusão em sentido oposto permitiria ao Estado negar efeito às suas próprias decisões.

Na parte final desta discussão, faz-se uma digressão sobre o § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91, sob o ponto de vista da exigência nele contida.

Após fazer as digressões cabíveis a respeito do PL 3.451/2008, cumpre responder a uma última indagação: a rejeição do projeto de lei proposto, sem que haja uma disciplina do conteúdo que ele visa regular (reconhecimento do tempo de atividade informal pela Previdência), ou se mantendo o regramento atual (art. 55, § 3º, da Lei de Benefícios), faz com que o impasse entre decisões judiciais trabalhistas e decisões administrativas previdenciárias permaneça?

O que hoje vigora, nesta matéria, é a exigência realizada pelo INSS de "início de prova material" para cômputo do tempo de atividade do empregado sem registro.

Ocorre que tal dispositivo, embora constante do diploma comentado, é uma típica norma processual, já que se refere à produção de provas, em procedimento judicial ou administrativo. Neste sentido, considerando as garantias constitucionais relacionadas ao devido processo legal, nos quais se encontra o direito à ampla defesa dos interesses deduzidos numa lide, impõe-se uma investigação acerca do respeito a tais princípios.

Em termos práticos, o texto legal vigente estabelece que ao indivíduo que pretenda ver o seu tempo de atividade laboral reconhecido pela Previdência Social deve provar que efetivamente trabalhou, e para tanto, é necessário que apresente, no procedimento de justificação administrativa ou no processo judicial, "início de prova material".

O trabalho informal, é verdade, não necessariamente é prestado por pessoas que se encontram em condições típicas de empregado, como estabelecido no art. 3º da CLT. Há trabalhadores informais que prestam atividade não-subordinada, como os profissionais liberais, os trabalhadores eventuais, os ambulantes, camelôs, biscateiros.

Podemos então afirmar que o primeiro problema do dispositivo é tratar situações diversas sem fazer as necessárias distinções, quando evidentemente a diversidade das características impõe tratamento diferenciado.

Com efeito, uma situação é a dos trabalhadores não-subordinados, que querem computar seu tempo de atividade para fins previdenciários. Neste caso, tem-se que: (1) as relações jurídicas de trabalho em que o indivíduo realiza a atividade são múltiplas, não havendo, via de regra, um só tomador dos serviços prestados, e não tendo o indivíduo regras de ordem pública a lhe proteger os direitos como prestador de serviços; (2) o próprio indivíduo, em termos tributários, é o responsável pelo recolhimento das contribuições à Seguridade Social incidentes sobre os valores auferidos em função da atividade laboral, diferentemente do que ocorre na relação de emprego, em que o responsável tributário não é o indivíduo, mas seu empregador; (3) em função da sua responsabilidade tributária, a Previdência só admite o reconhecimento do tempo de atividade caso o indivíduo faça o recolhimento de todas as contribuições do período pretérito reconhecido, sem que haja incidência de prazo decadencial, segundo o art. 45 da Lei de Custeio – Lei 8.212/91.

A situação do empregado é diametralmente oposta: (1) a relação jurídica de trabalho, única, se dá com um mesmo tomador dos serviços, e a legislação trabalhista, amparada no art. 7º da Constituição, assegura diversos direitos indisponíveis, caracterizados em normas de ordem pública, cuja imperatividade é pacífica na doutrina e na jurisprudência; (2) o responsável tributário pelo recolhimento de contribuições à Seguridade Social incidentes sobre os valores auferidos pelo empregado é, exclusivamente, o empregador, por força do art. 33, § 5º, da Lei de Custeio; (3) neste caso, uma vez reconhecida pela Previdência a relação de emprego, o empregado tem direito de ver computado o tempo de atividade prestado na informalidade, independentemente do recolhimento das contribuições, sem prejuízo da respectiva cobrança e das penalidades cabíveis ao responsável tributário, na forma do art. 34, inciso I, da Lei 8.213/91 e art. 143, § 4º, do Decreto 3.048/99.

Assim, se constata que há diferenças abissais entre o tratamento que já é conferido ao empregado (formalizado ou cujo trabalho informal foi reconhecido) e o dispensado aos demais segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.

Todavia, o dispositivo comentado (art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91) atribui um mesmo ônus de prova a empregados e não-empregados, para fins de cômputo previdenciário.

A primeira questão a ser analisada é: no caso do empregado mantido na informalidade, o que é esta prova documental e quem a produz (no sentido de quem a elabora).

A prova da atividade laborativa, conforme o Decreto 3.048/99, art. 62, corresponde àqueles documentos que são obrigatórios por lei nas relações de emprego, contemporâneos ao período que se pretende comprovar.

No caso do empregado informal, seu empregador, sem rodeios, é um sonegador fiscal (Cód. Penal, art. 337-A): mantém o empregado na informalidade para, fraudando os cofres públicos, deixar de recolher as contribuições devidas. Evidentemente, o comportamento esperado de um sonegador fiscal é o de evitar, a qualquer preço, que haja elementos que venham a comprovar a sua conduta delituosa. Ou seja, o empregador não produzirá, salvo por um ato falho, provas documentais de seu delito fiscal – principalmente os que caracterizem o indivíduo como seu empregado.

Então, em síntese do que até aqui foi dito, a lei atribui ao empregado o ônus de provar que seu empregador, sonegador fiscal, o manteve na informalidade, e para desincumbir-se de tal encargo, terá de apresentar documentos que seu empregador, muito provavelmente, não produziu, a não ser que queira confessar o crime de sonegação fiscal!

Portanto é oportuno resgatar os princípios ligados ao devido processo, e mais especificamente, o princípio da aptidão para a prova, que advém do direito à ampla defesa.

O magistrado do trabalho César Machado Jr., em obra sobre a temática do ônus da prova, leciona que "por este princípio, devemos atribuir o ônus da prova ao litigante que tenha melhores condições de provar o fato controvertido" (O ônus da prova no processo do trabalho, LTr, p. 145).

Ainda que se deva concordar com Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, que a busca da verdade real no processo se caracteriza como utópica, dadas as condições de falibilidade humana e dos obstáculos do procedimento de investigação quanto aos elementos de prova (Curso de Processo Civil. v. 2, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 247-249), o ideal do processo ainda é a tentativa de aproximação maior possível entre a verdade real e comprovação das alegações das partes litigantes.

Daí o questionamento que se coloca: atribuir ao trabalhador informal o ônus de provar, perante a Previdência Social, sua relação de emprego não formalizada, mediante apresentação de documentos, é regra que não atinge o desiderato acima, muito pelo contrário.

Novamente utilizando as lições de Marinoni e Arenhart,

De outra parte, vale lembrar que o culto à prova documental pode gerar conseqüências perniciosas, sentidas cada vez mais intensamente em nosso direito. O direito brasileiro, assim como o fazem outras legislações, exige, muitas vezes, o documento como único meio de prova admissível. Todavia, como bem salienta Calamandrei, ‘quem propugna, mesmo in iure condendo, as mais severas limitações da prova testemunhal para torna sempre mais geral o uso da prova escrita, deve questionar-se se, com o nosso sistema de custas, judiciárias e contratuais, exigir a prova escrita não signifique colocar a parte muitas vezes na absoluta impossibilidade de obter justiça’ (op. cit., p. 333).

E concluem os mesmos doutrinadores ser imperioso pensar, de lege ferenda, na amenização de regras que restrinjam a produção da prova, ou mesmo no efetivo acesso das pessoas carentes a tais meios de prova.

Assim, concluindo e buscando amalgamar as duas situações observadas – o tratamento raso dado à matéria, igualando as situações desiguais de trabalhadores informais em geral dos trabalhadores informais que se revestem dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, por um lado; e o princípio de aptidão para a prova, de outro – deve-se entender, como o faz Ellen Hazan, que "como é do empregador cumprir e fazer cumprir o contrato de emprego e as regras legais dele decorrentes, por certo é ele, empregador, quem possui os documentos relativos ao cumprimento destas normas e o ônus da prova lhe deve ser imputado (Lage e Lopes (coord.), Direito e Processo do Trabalho, Del Rey, 2003, p. 136).

Assim, a exigência de início de prova material, constante do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, constitui afronta ao direito do trabalhador à ampla defesa de seus interesses em Juízo, com o que concluímos pela inconstitucionalidade do referido parágrafo.

Impõe-se reconhecer o direito ao trabalhador informal, revestido das condições típicas de empregado, de provar estas mesmas condições, a partir de todos os meios de prova admitidos em Direito, cabendo ao Judiciário estabelecer, em uma só decisão, pelo convencimento racional e fundamentado do Juízo, se efetivamente se trata de relação empregatícia – e conseqüentemente, filiação automática ao RGPS – ou se o Estado-Juiz não acolhe a pretensão, negando a existência da relação de emprego e a conseqüente filiação como segurado na categoria de empregado.

Finaliza-se este estudo com a lição do eminente magistrado do trabalho Júlio Bebber:

Atento para a realidade de que o escopo da atividade jurisdicional é a manutenção da integralidade do ordenamento jurídico, o juiz não pode contentar-se em ser um mero espectador, devendo assumir posição ativa na fase investigatória. É necessário ultrapassar o conservadorismo para romper preconceitos, a fim de visualizar o processo como algo realmente capaz de conduzir ao bem estar social, através da ordem jurídica justa" (Princípios de Processo do Trabalho, LTr, p. 448).

Caso a comunidade jurídica se mantenha inerte, a sociedade cobrará nossa omissão, diante do flagelo social de preservação da exclusão social de trabalhadores que, sendo verdadeiros empregados, sofrem com a inércia fiscalizatória do Estado e o conservadorismo do legislador, inspirado em conclusões ultrapassadas a respeito do mercado de trabalho brasileiro. Somente o reconhecimento de sua condição inafastável de segurado obrigatório, com a punição exemplar dos sonegadores fiscais, trará a verdadeira e almejada Justiça Social.