Resumo: O art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dispõe que o orçamento estimado pela Administração Pública deve constituir anexo do edital, dele fazendo parte integrante, nas modalidades de licitação previstas no referido diploma legal. Há decisões do Tribunal de Contas da União (TCU), corroboradas por parte da doutrina, que abraçam o entendimento de que a divulgação da estimativa de custos, nas competições públicas do tipo menor preço, mitiga a competitividade do certame e prejudica o interesse público, haja vista que nem sempre se chegará à escolha da proposta efetivamente mais vantajosa. Ademais, a não publicação do orçamento estimado não afronta qualquer direito ou garantia dos licitantes, vez que os custos são calculados pela entidade administrativa com base nos preços de mercado, aos quais os participantes do certame possuem amplo acesso. A par do caráter relativo das normas principiológicas (o que inclui o princípio da publicidade), a aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito afasta, no que diz respeito às licitações do tipo menor preço, a interpretação literal do art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666, de 1993.

Palavras-chave: Licitação. Orçamento estimado. Divulgação. Princípios da publicidade e da escolha da proposta mais vantajosa. Proporcionalidade em sentido estrito.

SUMÁRIO: 1. Exposição do problema. 2. Posicionamento (não-pacífico) do Tribunal de Contas da União (TCU). 3. Inexistência do dever de publicar a estimativa de custos nas licitações do tipo menor preço. 4. Inteligência do art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666, de 1993. 5. Conclusões. 6. Referências.

1. Exposição do problema.

O presente estudo tem como objetivo discutir se a Administração Pública está obrigada a fazer constar dos editais licitatórios a estimativa de custos, em obediência ao conteúdo normativo do princípio da publicidade.

É patente a controvérsia de cunho doutrinário-jurisprudencial que cerca e permeia o tema, conforme se verá no decorrer deste artigo.

Desde logo, cumpre pontuar que o assunto recebeu regulamentação pelo direito positivo brasileiro por meio do art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, verbis:

Art. 40. (omissis).

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

(...)

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

Pela só leitura da citada norma, poder-se-ia inferir que a Lei nº 8.666, de 1993, previu como dever inarredável da Administração Pública a publicação do "orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários".

A divulgação do orçamento, argumentam alguns, configura aplicação direta e concreta do princípio da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), assim definido por Hely Lopes Meirelles:

A publicidade dos atos da licitação é outro princípio dominante neste procedimento administrativo. Não há, nem pode haver, licitação sigilosa. Se seu objeto exigir sigilo em prol da segurança nacional, será contratado com dispensa da licitação. Nunca, porém, haverá licitação secreta, porque é da sua natureza a divulgação de todos os seus atos e a possibilidade do conhecimento de todas as propostas abertas e de seu julgamento, como prescreve o § 3º do art. 3º da Lei 8.666, de 1993.

A publicidade da licitação abrange desde a divulgação do aviso de sua abertura até o conhecimento do edital e de todos os seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões relacionados com o processo licitatório, desde que solicitados em forma legal e por quem tenha legitimidade para pedi-los. Essa publicidade se fará, conforme o caso, pela afixação do edital em recinto aberto ao público, pelas publicações no órgão oficial, pela divulgação na imprensa particular e pelos demais meios de comunicação de massa (rádio, televisão, anúncios em revistas técnicas e comerciais, cinemas etc.), conforme a modalidade e a importância da licitação. ^[01]

De outra banda, não se mostra absurdo proclamar que a publicidade, a par de não proteger o caso em questão, dá lugar a outra norma principiológica vigente nas competições públicas, qual seja, a da proposta mais vantajosa (art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993). Bem a propósito, vale transcrever oportunos comentários exarados por Luiz Alberto Blanchet:

(...) a publicidade do orçamento não é imprescindível para que os interessados possam elaborar suas propostas, pois se fosse, a Lei nº 8.666/93 não teria abolido o tipo de licitação "preço base". A publicação dos orçamentos distorce os preços a serem propostos porque o proponente deixará de calcular os seus próprios custos para se basear no orçamento da Administração (é mais cômodo e ele sabe que os demais também o farão!). A prática tem demonstrado que quando não se dá publicidade ao orçamento, a variação dos preços é maior, tornando maior a competitividade e a vantagem para o interesse público. ^[02]

2. Posicionamento (não-pacífico) do Tribunal de Contas da União (TCU).

O TCU possui julgados que seguem a trilha perfilhada por Blanchet. Veja-se, por exemplo, o que restou assentado na Decisão 97/1997 – Plenário, em que licitante impugnou edital de determinada concorrência por falta de publicação da estimativa de orçamento:

Além do mais, os preços contratados situaram-se em cerca de 59% (cinqüenta e nove por cento) inferiores aos valores orçados, tipificando, pois, uma situação vantajosa para o Erário. 4. Aliás, esse é um dos objetivos da licitação, consoante o disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94. (...)

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: (...) 2. no mérito, considerá-la [a representação] improcedente, uma vez que não restou caracterizado o descumprimento da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94 (...). (destacou-se).

Ocorre que há diversas decisões proferidas pela Corte de Contas que vão de encontro à orientação mencionada. Por todos os precedentes, transcreva-se a ementa do Acórdão 114/2007 – Plenário:

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE LICITAÇÕES. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS COM ALIENAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE DISPOSITIVOS DO EDITAL. CONTRATO. EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.

1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.

2. A Lei 8.666/93 somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária

Ao considerar que "os preços unitários nas licitações do tipo menor preço global têm valor essencialmente instrumental", o Ministro Relator terminou por aplicar o entendimento consolidado em relação ao pregão também para as modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666, de 1993.

Vê-se, portanto, que a temática ainda clama por um posicionamento seguro e definitivo do TCU.

3. Inexistência do dever de publicar a estimativa de custos nas licitações do tipo menor preço.

Costuma-se traçar dois argumentos favoráveis à divulgação do orçamento previsto pela entidade licitante: (i) conforme já assentado quando se tratou do princípio da publicidade, não há sigilo no procedimento licitatório, salvo no que diz respeito ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura (art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993); (ii) o licitante tem interesse em saber o valor orçado pela Administração, haja vista que constitui critério de julgamento de inexeqüibilidade das propostas (art. 48, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993).

Tais ponderações não sobrevivem a uma análise mais acurada.

De fato, como regra geral, não há sigilo no procedimento licitatório (salvo no que pertine às propostas até a respectiva abertura, consoante realçado). O motivo é simples: resguardar o julgamento objetivo da competição e evitar a utilização de critérios obscuros que implique desigualdade de tratamento aos licitantes. É o que está estampado no art. 40, VII, e no art. 44, caput e § 1º, ambos da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

..............................................................................................................................

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

A vedação ao sigilo não foi instituída por capricho, mas para atender a uma finalidade clara: os licitantes devem saber (i) quais os critérios de julgamento, bem como (ii) as especificações do objeto que será contratado, haja vista que tanto um quanto outro são imprescindíveis para a adequada elaboração das respectivas propostas.

Pergunta-se, por oportuno: estando o objeto da licitação devidamente especificado, a divulgação do orçamento previsto se afigura imprescindível para a elaboração da proposta? Decerto que não, com base em motivo simples: a Administração estima o preço com base no mercado, cujas regras os próprios licitantes conhecem muito bem (mais até do que os órgãos e entidades estatais). Não há qualquer mistério no custo de determinado serviço, tendo em vista que os preços, insista-se, são buscados pelos órgãos administrativos no próprio mercado.

Por outro lado, a divulgação do orçamento pode comprometer o objetivo máximo e a razão de ser do procedimento licitatório, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa (art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993). Rememore-se que o próprio TCU reconheceu essa possibilidade, o que o levou a aprovar o sigilo de determinado orçamento quando da prolação da Decisão nº 97/1997, em que deixou consignado que "os preços contratados situaram-se em cerca de 59% - cinqüenta e nove por cento – inferiores aos valores orçados, tipificando, pois, uma situação vantajosa para o Erário."

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Ante o quadro apresentado, afigura-se imprescindível proceder à ponderação de valores (princípio da proporcionalidade em sentido estrito) ^[03]: (i) institui o art. 3º do Estatuto das Licitações e dos Contratos Administrativos que a "licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração"; (ii) de um lado, portanto, aos participantes deve ser dispensado tratamento igual e impessoal, ao passo que o desejo da Administração é selecionar a proposta mais vantajosa; (iii) as regras que regem o procedimento licitatório, dessa forma, devem atender ao máximo possível ambos os princípios, concomitantemente; (iv) já restou demonstrado que a falta de divulgação do orçamento estimado não interfere na elaboração das propostas e não malfere o princípio constitucional da isonomia (tendo em mente que os preços cotados estão no mercado, a que os próprios licitantes gozam de amplo acesso); (v) a publicação do orçamento, entretanto, compromete a possibilidade de haver a seleção da proposta efetivamente mais vantajosa para a Administração, consoante já admitiu o TCU no julgado acima referido; (vi) a concretização dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, no caso em apreço, só se dá com a manutenção em sigilo do preço cotado.

Quanto aos critérios de inexeqüibilidade das propostas, impende transcrever o art. 48, II, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 48. Serão desclassificadas:

(...)

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

Diz-se costumeiramente que, se o "valor orçado pela administração" constitui um dos parâmetros de aferição de inexeqüibilidade das propostas, deve ser divulgado aos licitantes.

Ocorre que o precitado art. 48 da Lei nº 8.666, de 1993, tem como evidente destinatário não os licitantes, mas a Comissão de Licitação, que precisa de critérios claros e objetivos para concluir eventualmente pela impraticabilidade das propostas.

Tanto é verdade que, além do "valor orçado pela administração", também é critério de inexeqüibilidade a "média aritmética das propostas" (art. 48, § 1º, "a") – e, no entanto, as propostas dos licitantes são sigilosas por expressa determinação do § 3º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, consoante já delineado.

Dito de outro modo, quisesse o legislador que o art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993, se destinasse aos licitantes (e não única e exclusivamente à Comissão de Licitação), deveria haver ampla publicidade não só do "valor orçado pela administração", mas também dos valores das propostas de todos os concorrentes, o que seria no mínimo absurdo.

A propósito, cumpre indagar por que razão o art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993, previu o sigilo do "conteúdo das propostas". Fácil: para resguardar o interesse da Administração à seleção da "proposta mais vantajosa". Note-se, assim, que é perfeitamente lícito o sigilo quando, a par de não comprometer a igualdade e a transparência do certame, visa a escolher a melhor proposta e, principalmente, a economizar dinheiro público.

Ademais, o art. 48, II, do diploma legal em estudo, deixa claro que os licitantes devem ter como parâmetro de exeqüibilidade o valor de mercado, haja vista que serão consideradas inexeqüíveis as propostas "que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado (...)." E pelo mercado, reitere-se, os licitantes transitam com induvidosa facilidade.

4. Inteligência do art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666, de 1993.

Tendo em mente que a tese aqui defendida conduz à conclusão de que a entidade licitante não está impelida a divulgar o orçamento estimado, importa perquirir a razão e a finalidade do art. 40, § 2º, II, do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.

Primeiramente, cumpre notar que o mencionado dispositivo legal não consagrou qualquer expressão cogente que sugira a obrigatoriedade da publicação da estimativa de custos. Dispõe a norma em questão, simplesmente, que "constitui anexo do edital, dele fazendo parte integrante, orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários." Isso significa que, nas licitações do tipo menor preço, caso a Administração decida divulgar o orçamento previsto, será este anexo do edital, dele fazendo parte integrante.

Outra não é a conclusão a que se chega mediante interpretação sistemática da Lei nº 8.666, de 1993. Observe-se: o inciso V do art. 40, por exemplo, dispõe que o edital deve indicar, obrigatoriamente, "se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital (...)." O inciso I do § 2º do art. 40, por sua vez, preceitua que "constitui anexo do edital, dele fazendo parte integrante, o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos."

Questiona-se: é obrigatória a publicação do projeto executivo? Não. Obrigatória é apenas a informação sobre a existência ou não dele (inciso V do art. 40). Caso, porém, a Administração decida publicá-lo junto com o edital, deste será parte integrante (inciso I do § 2º do art. 40).

Não se pode extrair comando cogente do inciso I do § 2º do art. 40 porque há casos em que inexiste projeto executivo. Seria um contra-senso, assim, pretender que a lei tenha reputado obrigatória, em todos os casos, a publicação de projeto executivo, tendo em vista que em algumas hipóteses sequer existe projeto de tal natureza.

Dessa maneira, está implícita no § 2º do art. 40 a expressão "no que couber", devendo o referido dispositivo ser lido como se dele constasse a seguinte redação: "constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante, no que couber".

Posto isso, o inciso II do § 2º do art. 40 do Estatuto das Licitações não pode ser divorciado do § 1º do art. 46 da Lei nº 8.666, de 1993, segundo o qual, nas licitações do tipo melhor técnica, o edital deve "fixar o preço máximo que a Administração se propõe a pagar", o que, dito em palavras outras, significa a obrigatoriedade de divulgação do orçamento estimado – mas apenas nas licitações do tipo melhor técnica, não nas do tipo menor preço.

A diferença de tratamento é justificada pelo fato de, nas competições do tipo melhor técnica, não ser o preço o único critério de julgamento das propostas. Assim, o argumento referente à busca da proposta mais vantajosa, expendido para embasar a não-obrigatoriedade da publicação do orçamento nas licitações do tipo menor preço, não possui aqui plena adequação.

5. Conclusões.

As vozes dissonantes que ecoam na doutrina brasileira e no TCU revelam que o tema, patentemente tormentoso, não merece ser abordado apenas sob a ótica do princípio da publicidade.

Nesse diapasão, restou demonstrado que a falta de divulgação da estimativa de custos, nas licitações do tipo menor preço, ao tempo em que se harmoniza com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (confrontadas as normas da publicidade e da escolha da proposta mais vantajosa), serve à nobre finalidade de contenção de gastos públicos, sem que, para tanto, haja investida contra qualquer direito ou garantia dos licitantes.

6. Referências.

BLANCHET, Luiz Alberto. Roteiro prático das licitações. Curitiba: Juruá, 1994;

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. www.planalto.gov.br;

BRASIL. Tribunal de Contas da União. www.tcu.gov.br;

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.

Notas

1. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 32-34.
2. BLANCHET, Luiz Alberto. Roteiro prático das licitações. Curitiba: Juruá, 1994, p. 55.
3. "Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens." (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 30).