A Lei 11.705/08 conferiu nova redação ao artigo 306, CTB, que prevê o crime de embriaguez ao volante.
Doravante a lei considera como crime a simples conduta de conduzir veículo automotor, na via pública, em duas situações:
a)Estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas;
b)Estando sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
A antiga redação do dispositivo também falava em condução de "veículo automotor, na via pública". Nesse aspecto não houve mudança. A definição de "veículo automotor" segue sendo localizada no Anexo I, intitulado "Dos conceitos e das definições". [01] Também o ambiente da conduta deve ser as "vias públicas", de forma que se a direção embriagada acontece em local particular, sem nem mesmo acesso ao público, não se configura a infração. [02]
Uma primeira alteração relevante se passa na situação de embriaguez por álcool. Antes a lei incriminava a direção "sob influência de álcool", sem determinar um grau específico de concentração de álcool no sangue.
Agora, quando da ebriedade por álcool, exige a lei, para que o crime se perfaça, a comprovação de ao menos 6 decigramas de álcool por litro de sangue.
Anteriormente a esta mudança, quando a lei mencionava a fórmula mais aberta da "influência de álcool", conformou-se o debate doutrinário, havendo dois posicionamentos básicos: [03]
a)Um pensamento de que a embriaguez somente seria caracterizada com a comprovação da concentração de 6 decigramas de álcool por litro de sangue, embora o artigo 306, CTB, não a aventasse. Tal raciocínio baseava-se em uma interpretação sistemática do CTB, fazendo uma correlação entre sua parte penal e sua parte administrativa. Na época se correlacionava o artigo 306, CTB, com o artigo 276, CTB, o qual estabelecia aquela concentração para a caracterização da infração administrativa. Afinal, se tal parâmetro não fosse adotado, estar-se-ia criando uma anomalia legal, vez que a infração meramente administrativa somente se configuraria com um grau de exigência maior, enquanto que a infração penal ocorreria mesmo com níveis menores de alcoolemia, ao passo que o natural é que o Direito Penal atinja infrações mais graves, deixando para o campo administrativo as menores. [04]
b)Outra corrente apregoava que em face do silêncio do tipo penal acerca de qualquer concentração, a análise deveria ser casuística, devendo-se aferir se a quantidade de álcool ingerida pelo infrator teria provocado alteração em seu sistema nervoso, de modo a reduzir suas funções motoras e perceptivas, ocasionando perigo na condução de veículos automotores.
Este segundo entendimento prevaleceu na doutrina. Inclusive, na literatura internacional, encontra-se Pavón defendendo esta tese quanto à interpretação da lei espanhola, que também mencionava "influência" de álcool, sem definir uma determinada concentração etílica. Para a autora a fixação de uma certa taxa à revelia da lei não encontra sustentação. [05]
Não obstante, o quadro se modifica drasticamente após a Lei 11.705/08, pois que, no caso do álcool, não faz mais menção à simples "influência" como outrora. Exige agora a lei, para a comprovação da ebriedade, a constatação de uma determinada concentração de álcool por litro de sangue (0,6 g/l).
Hoje não resta dúvida de que somente a comprovação da referida concentração por meio de exames periciais e testes legalmente previstos ensejará a responsabilização criminal.
É importante perceber que a questão do motorista sob efeito de álcool tem distinto tratamento no âmbito administrativo e no penal. Na seara administrativa o legislador é mais rigoroso. Impõe a "tolerância zero", dispondo que qualquer concentração de álcool enseja a infração ao artigo 165, CTB pelo motorista (vide art. 276, CTB e art. 1º do Decreto 6488/08). Eventuais margens de tolerância e os casos especiais em que sejam admitidas estão por ser definidas pelo Contran e pelo Ministério da Saúde, sendo que, provisoriamente, acata-se uma margem de tolerância para todos os casos da ordem de 0,2g/l (vide art. 1º, §§ 1º a 3º, do Decreto 6488/08).
Já no campo penal somente configura crime a conduta daquele que dirige sob efeito de álcool, mas com a concentração de 0,6 g/l de sangue ou mais. [06]
Portanto, na atualidade, não bastará a mera constatação da "influência de álcool", nem mesmo da embriaguez do condutor por outros meios de prova ou até mesmo pelo exame pericial médico – legal clínico. Isso porque em nenhum desses procedimentos é possível aferir o grau de concentração de álcool no sangue, imprescindível para a caracterização da infração em destaque na atual conformação legal.
Para a comprovação de infração ao artigo 306, CTB, devido ao álcool, mister se faz atualmente o exame químico – toxicológico de sangue e/ou o teste por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), ou seja, exames e testes que determinam com segurança a taxa de alcoolemia, cujas respectivas equivalências estão definidas no artigo 2º, I e II, do Decreto 6488/08, nos termos do artigo 306, Parágrafo Único, CTB. [07]
É interessante notar que o discurso de rigor do legislador, embora bem aplicado na seara administrativa, não seguiu a mesma senda no âmbito criminal. Afinal de contas, a partir da alteração legal, na verdade, por direção sob efeito de álcool, só é preso em flagrante e, principalmente, condenado, quem quiser!
Como já mencionado, é notório o conhecimento de que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo. Assim sendo, os exames e testes sobreditos só serão realizados se o suspeito decidir livremente colaborar. Quando ele se negar, a prova será impossível, já que ninguém, nem mesmo um médico ou policial mais experimentado, é capaz de determinar taxas de alcoolemia por meio de um mero exame clínico ou de uma simples passada de olhos sobre o suposto infrator. Lembremos que a "tolerância zero" e os meios variados de comprovação da infração previstos nos artigos 276 e 277, CTB, referem-se tão somente à infração administrativa do artigo 165, CTB, hoje claramente distinguida pela lei da infração penal do artigo 306 do mesmo diploma.
E mais, com relação à prisão em flagrante, mesmo ante à colaboração do suspeito, esta só será possível quando for procedido o teste do etilômetro, o qual fornece resultado imediato. No caso de coleta de sangue, mesmo com a autorização do condutor, é sabido que o exame químico – toxicológico demanda procedimentos de pesquisa laboratorial, cujos resultados não são imediatos. Aliás, nem um pouco imediatos. Por vezes passam-se meses para o retorno de um laudo químico – toxicológico.
Dessa forma não será possível a Prisão em Flagrante, mesmo que o suspeito autorize a coleta de seu sangue, salvo no caso de realização do teste do etilômetro. Naquelas circunstâncias a Autoridade Policial não terá condições de formar seu convencimento seguro para lavratura de um flagrante e, caso o faça, será facilmente relaxado por ser desprovido de um mínimo de lastro probatório ou indiciário (art. 304, § 1º, CPP). Como já exposto antes, como poderá a Autoridade Policial, o Médico – Legista ou qualquer Policial, determinar, sem exames apurados, o grau de concentração etílica? A não ser que houvesse um quadro de profissionais "paranormais" e que esse tipo de prova "esotérica" fosse admitida, trata-se de uma "missão impossível".
Afigura-se-nos que a única saída para esse impasse criado pelo legislador será o aparelhamento dos IMLs para a feitura de exames imediatos e, principalmente, para a divulgação imediata dos respectivos resultados, ainda que seja por meio de laudos provisórios. Ou, pelo menos, a disponibilização de etilômetros em todas as unidades policiais operacionais da Polícia Civil, Militar, Rodoviária etc. Mesmo assim, como já exposto, a Prisão em Flagrante e a produção da prova ficam a critério da boa vontade do suspeito!
Uma hipótese que acontecia antes da alteração legal e era facilmente solucionada através do exame clínico, é a situação em que o suspeito está em estado de torpor tão intenso, que é incapaz de manifestar-se, inclusive sobre seu assentimento para exames e testes. Com o exame clínico tranqüilamente o legista constatava a ebriedade, a anterior "influência de álcool" em estado que gerava perigo potencial na direção de veículo automotor. Mas, e agora, quando o exame toxicológico e/ou o teste do etilômetro são imprescindíveis? Como poderão ser realizados sem a autorização do investigado?
Parece-nos que essa autorização não pode ser suprida por ninguém, sendo estritamente pessoal. Nem mesmo um parente próximo ou o próprio advogado do interessado podem sobrepor-se à sua vontade. [08] Nestes casos será impossível aferir a dosagem etílica e se o exame for levado a efeito nessas condições a prova será ilícita, já que não haverá consentimento válido do investigado. Talvez a única alternativa que reste à Autoridade Policial, em um esforço hercúleo para colher a prova, seria aguardar a recuperação razoável do ébrio e somente então, quando ele tiver condições de fornecer seu consentimento válido, proceder aos exames e testes respectivos. No entanto, pode ser que nesse momento a prova já se tenha deteriorado, em face de possíveis intervenções médicas, efeitos medicamentosos etc. Na verdade é quase certo que na maioria dos casos dessa situação a prova será perdida. Isso sem falar da possibilidade de negativa do suspeito quando de sua recuperação!
Não há outra conclusão a não ser que o legislador foi muito infeliz ao substituir a velha fórmula da "influência de álcool" pela dosagem de 0,6 g/l de álcool no sangue ou mais, tornando o outrora utilíssimo exame clínico praticamente inútil para as situações de suposta embriaguez etílica. Na doutrina e na jurisprudência certamente o debate será intenso quanto a essa questão e já despontam esforços no sentido de "salvar" o texto legal da criação de um campo de "anomia", conforme aponta em bem fundamentado parecer o Procurador de Justiça do Distrito Federal, Rogério Schietti Machado Cruz. O autor destaca que a recusa em produzir prova não pode ter o condão de excluir o crime, de modo que, embora a lei mencione a concentração de 0,6 g/l como elementar do tipo, poder-se-ia comprovar a embriaguez independente de testes ou exames de alcoolemia, através do simples exame clínico levado a efeito pelo Médico Legista. A tal conclusão se chegaria, mesmo considerando a elementar da taxa de alcoolemia de 0,6 g/l, tendo em conta a "mens legis", que seria a de intensificar a repressão da embriaguez ao volante e não de abrandar o tratamento legal da matéria. Ademais, a interpretação dos textos legais deve pautar-se pelo objetivo de conferir-lhes efetividade e preservar a intenção do legislador, que outra não é senão a de "recrudescer o tratamento administrativo e penal da embriaguez ao volante". [09] Não obstante, a realidade é que doutrina e jurisprudência terão que se desdobrar para contornarem a dicção legal. O legislador bem poderia ter poupado a todos do triste dilema que se descortina, qual seja, preservar a legalidade e desproteger em muitos casos concretos o interesse público na segurança do tráfego viário; ou infringir o Princípio da Legalidade para evitar a desproteção do interesse social. Acontece que o dilema é, na verdade, insolúvel, pois que o Princípio da Legalidade é um dos mais relevantes interesses sociais, uma conquista da humanidade que jamais pode ser desprezada ou contornada, de forma que sua distorção para tentar retificar equívocos legislativos pode ser um precedente extremamente perigoso. Talvez seja bom nessas horas lembrar o dito popular de que "um erro não justifica o outro". Se o legislador errou produzindo uma norma claudicante, não devem os operadores e estudiosos do direito oferecer uma muleta manufaturada com um galho da árvore da legalidade, mesmo porque esse primeiro corte pode ensejar a idéia de outros e novas muletas, correndo o risco de derrubar um dia toda a árvore. Muito melhor seria que o próprio legislador, urgentemente, corrigisse seu equívoco. Como bem lembra Humberto Ávila, "a questão crucial, ao invés de ser a definição dos elementos descritos pela hipótese normativa, é saber quais os casos em que o aplicador pode recorrer à razão justificativa da regra (rule’s purpose), de modo a entender os elementos constantes da hipótese como meros indicadores para a decisão a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hipótese normativa, de maneira a compreende-los como sendo a própria razão para a tomada de decisão, independentemente da existência de razões contrárias. Ora essa decisão depende da ponderação entre as razões que justificam a obediência incondicional à regra, como razões ligadas à segurança jurídica e à previsibilidade do Direito, e as razões que justificam seu abandono em favor da investigação dos fundamentos mais ou menos distantes da própria regra. Essa decisão – eis a questão – depende de uma ponderação. Somente mediante a ponderação de razões pode-se decidir se o aplicador deve abandonar os elementos da hipótese de incidência da regra em busca do seu fundamento, nos casos em que existe uma discrepância entre eles". [10]
No caso em estudo trata-se de ponderar entre os valores do respeito ao Princípio da Legalidade ou da segurança do tráfego viário e entre os respectivos desvalores das conseqüências funestas de uma possível banalização do desprezo pela legalidade em face dos equívocos legislativos e sob o pretexto de suas correções pelo intérprete; e aquele da criação de certo campo de anomia, no qual motoristas ébrios ficariam fora do alcance do Direito Penal. Nessa ponderação, parece que o mais correto é optar pela legalidade, mesmo porque o legislador pode perfeitamente corrigir seus próprios erros, assim como considerando que o interesse da segurança viária não fica ao desabrigo, pois que no campo administrativo a questão não será imune à repressão legal, de forma que a alegação da criação de um campo de anomia não condiz com a realidade. Afinal a seara administrativa ainda reprime a prática da direção embriagada, ainda que não comprovada a taxa de alcoolemia mencionada no tipo penal. Há norma que trata do tema, não há anomia.
Retomando os ensinamentos de Humberto Ávila, convém considerar que "a decisão individualizante de superar uma regra deve sempre levar em conta seu impacto para a aplicação das regras em geral. A superação de uma regra depende da aplicabilidade geral das regras e do equilíbrio pretendido pelo sistema jurídico entre justiça geral e justiça individual". [11] E não parece desejável que a garantia da legalidade passe a ceder espaço para outros interesses com graves prejuízos à liberdade individual. A generalização da quebra do Princípio da Legalidade não pode ser aceita.
Seguindo ainda na esteira de Ávila, é preciso manter-se atento às justificativas plausíveis para a superação de uma regra. Para isso é necessário, em primeiro plano, uma "justificativa condizente", a qual "depende de dois fatores": "primeiro, da demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente", sendo necessário indicar a incongruência entre "o que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige". Em segundo lugar, "da demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica". Afinal, as regras são meios usados pelo Legislativo para "eliminar ou reduzir a controvérsia, a incerteza e a arbitrariedade e evitar problemas de coordenação, de deliberação e de conhecimento". Dessa maneira, para que uma regra possa ser superada exige-se "a demonstração de que o modelo de generalização não será significativamente afetado pelo aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade, nem pela grande falta de coordenação, pelos altos custos de deliberação ou por graves problemas de conhecimento. Enfim, a superação de uma regra condiciona-se à demonstração de que a justiça individual não afeta substancialmente a justiça geral". [12] No caso ora enfocado resta nítido, como bem demonstrado por Rogério Schietti Machado Cruz no trabalho supra citado, que há uma discrepância entre o teor da regra e os fins colimados pela legislação. No entanto, a satisfação do primeiro passo supra exposto por Ávila não é suficiente para justificar, sozinha, a superação da regra. O segundo requisito, que seria a demonstração de que a superação da regra no caso específico não traria prejuízos significativos à segurança jurídica geral, não é satisfeito. Isso porque o risco da banalização do desprezo pela legalidade no campo penal a fim de pretensamente consertar equívocos ou omissões legislativas é um componente altamente perigoso e pernicioso que representa o desprezo de conquistas seculares e graves riscos à liberdade individual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
CAPEZ, Fernando, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Aspectos Criminais do Código de Trânsito Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
CRUZ, Rogério Schietti Machado. Embriaguez ao volante: recusa a produzir prova não exclui o crime. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 31.07.2008.
JESUS, Damásio Evangelista de. Crimes de Trânsito.5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Crimes de Trânsito. São Paulo: RT, 1998.
PAVÓN, Pilar Gómez. El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes. Barcelona: Bosch, 1985.
PIRES, Ariosvaldo de Campos, SALES, Sheila Jorge Selim de. Crimes de Trânsito na Lei 9503/97. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: RT, 2003.
NOTAS
- "Veículo Automotor – todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulem sobre trilhos (ônibus elétrico)".
- CAPEZ, Fernando, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p. 45.
- Op. Cit., p. 45.
- Neste sentido: PIRES, Ariosvaldo de Campos, SALES, Sheila Jorge Selim de. Crimes de Trânsito na Lei 9503/97. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 220.
- PAVÓN, Pilar Gómez. El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes. Barcelona: Bosch, 1985, p. 43. Ver ainda na doutrina nacional no mesmo sentido: JESUS, Damásio Evangelista de. Crimes de Trânsito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 159. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Op. Cit., p.222. RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 641.
- Muito embora concordássemos com a interpretação dominante de que a antiga "influência" de álcool não se atrelava a um determinado grau de concentração, mas devia ser aferida caso a caso, era inegável o fato de que a legislação de trânsito apresentava uma anomalia, sendo mais exigente para a aplicação de uma penalidade administrativa do que para a sujeição de alguém ao calvário penal. Essa distorção foi certamente ajustada pela nova regulamentação. Agora, como veremos no decorrer do texto, o problema será a funcionalidade do novo artigo 306, CTB, quanto à Prisão em Flagrante e comprovação da taxa de alcoolemia que se tornou elemento típico. Certamente, como veremos, o melhor caminho seria a correção da antiga distorção, mas mantendo a fórmula da "influência" de álcool com exigência, para configuração do tipo criminal, de provocação de perigo concreto, o que seria dispensável para a infração administrativa. Dessa forma evitar-se-iam as dificuldades de aplicação do tipo penal e, ao mesmo tempo, seria corrigida a distorção legal sobredita, pois a conduta mais grave seria atingida pelo Direito Penal e a menos gravosa restringir-se-ia ao Direito Administrativo.
- As equivalências estabelecidas pelo Decreto 6488/08 são as seguintes: para o exame de sangue: 0,6 g/l de álcool no sangue ou mais; para o exame pelo etilômetro: 0,3 mg/l de álcool no sangue.
- A não ser em algumas exceções em que pessoas incapazes são representadas por responsáveis, como por exemplo, crianças, adolescentes e alienados mentais. Mas, nesses casos, estaríamos também tratando de atos infracionais sujeitos à legislação especial (ECA – Lei 8069/90), ou de condutas de inimputáveis por alienação mental, cujo desfecho seria a absolvição imprópria por reconhecimento de exclusão de culpabilidade.
- C.f. CRUZ, Rogério Schietti Machado. Embriaguez ao volante: recusa a produzir prova não exclui crime. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 31.07.2008.
- Teoria dos Princípios. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 57 – 58.
- Op. Cit., p. 119.
- Op. Cit., p. 120.
