O Supremo Tribunal Federal - STF iniciou, em 10.9.2008, o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16/DF, na qual o Governo do Distrito Federal busca a declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), que possui a seguinte redação:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".
Curiosamente, o processo declaratório alcançou grande repercussão ao aglutinar a adesão de inúmeros amici curiae, como a União e diversos Estados Membros e Municípios.
A cuidadosa análise das peças de intervenção dos amici curiae, bem como da própria exordial do Distrito Federal evidencia que o objeto da ADC, na verdade, não é a declaração de constitucionalidade da norma federal, mas, sim, a declaração, por via oblíqua, da inconstitucionalidade do inciso IV do Enunciado nº 331 do Eg. Tribunal Superior do Trabalho - TST, que prescreve:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)".
O referido enunciado da jurisprudência do TST tem servido de fundamento para que os empregados de empresas terceirizadas que prestam serviços a entes públicos tenham satisfeitos os seus créditos trabalhistas no caso de inadimplência da empresa contratada.
Nesses casos, a Justiça Trabalhista tem declarado a responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento no parágrafo 2º do artigo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, que disciplina:
"Art. 2 º (omissis)
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."
Iniciado o julgamento, após o relatório do Min. César Peluso, ofereceram sustentação oral a Procuradora do Distrito Federal e o Advogado Geral da União, ambos impugnando o conteúdo do verbete jurisprudencial do TST. Sustentou-se, em apertada síntese, que o verbete contraria a dicção do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei n 8.666/93, cuja constitucionalidade almeja-se ver declarada.
Para tanto, aduziu-se que a Lei de Licitações estabelece a culpa exclusiva das empresas contratadas pelo ente público e que o próprio procedimento licitatório, desde que regular, operaria como excludente de culpabilidade do ente estatal.
De forma análoga, não incidente na hipótese a culpa in eligendo, tampouco em a culpa in vigilando, uma vez que a exigência desse tipo de controle, pelo ente estatal, poderia acabar por tornar a contratação por terceirização mais onerosa do que a própria contratação direta.
Por fim, enfatizou-se o aspecto anti-pedagógico do enunciado do TST que acaba por incentivar o mau empresário que subestimaria os preço da proposta, com vistas a vencer o procedimento licitatório, já prevendo que eventuais débitos trabalhistas seriam satisfeitos pelo ente público.
Enfim, todos os argumentos levantados da tribuna do STF somaram-se para impugnar o verbete do TST e não no que diz respeito à sua constitucionalidade. Na verdade, as sustentações orais atacaram o Enunciado nº 331 do TST com fundamento em suposta incompatibilidade com a Lei de Licitações, como se o STF pudesse exercer esse tipo de controle de legalidade, em sede de matéria de nítida ordem trabalhista.
O Min. César Peluso iniciou o seu voto voltando-se, com a percuciência que lhe é peculiar, para a questão formal que traduziria o verdadeiro objetivo da ação: ausência do interesse de agir em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Para o relator, o Distrito Feral é carecedor da ação declaratória, uma vez que deixou de demonstrar a efetiva e relevante controvérsia jurisprudencial. Para tanto, o Min. destacou que a exordial veio acompanhada de três acórdãos que afastavam o enunciado nº 331 do TST, mas nenhuma referência faziam ao parágrafo 1º do artigo 71 da Lei n 8666/93, cuja declaração de constitucionalidade se buscava, logo, a inicial seria inepta.
Para o Min. César Peluso, não havia sentido o STF declarar a constitucionalidade de uma norma cuja presunção de constitucionalidade não estava em xeque, visto que a Suprema Corte não exerce função consultiva. O Min. Peluso prosseguiu aduzindo que o próprio Enunciado do TST fazia expressa menção à constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Como precedentes foram citadas as ADC nº 1, ADC nº 8 e a ADC nº 15. Portanto, o Relator não conheceu da ADC e julgou prejudicado o agravo regimental interposto.
O Min. Marco Aurélio abriu de pronto a divergência, como de costume, assentando que, para ele, a ação declaratória seria irmã gêmea da ação direta de inconstitucionalidade e o requisito legal de demonstração da controvérsia jurisprudencial deveria ser relativizado (inciso III do artigo 14 da Lei nº 9.868/99), haja vista a multiplicação de conflitos e de interesses envolvendo a matéria. Para o Min. Marco Aurélio, ao editar o Enunciado nº 331, o TST operou uma declaração branca de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, a impor uma postura não ortodoxa do STF sob pena de se perpetuar a situação de conflito entre a Lei de Licitações e do parágrafo 2º do artigo 2º da CLT. Forte nessas razões, o Min. Marco Aurélio admitiu a declaratória.
Como o próprio voto divergente do Min. Marco Aurélio evidenciou, se se trata de conflito entre a Lei de Licitações e a CLT, não se pode falar em declaração de constitucionalidade, a questão seria, evidentemente, de legalidade.
Ora, se o dispositivo legal (parágrafo 1º do artigo 71 da Lei n 8.666/93) está sendo supostamente ofendido ou afastado pelo Enunciado nº 331 do TST, a questão é de legalidade e não de constitucionalidade. Além disso, a via processual adequada para que o STF aprecie a controvérsia, seguramente, não seria a ação declaratória, mas sim eventual recurso extraordinário oriundo do TST no qual o Enunciado nº 331 fosse aplicado. Típico controle difuso de constitucionalidade.
Percebe-se que o objetivo da impugnação abstrata é, de fato, o enunciado, e não a suposta inconstitucionalidade da Lei de Licitações. Resta evidente a insindicabilidade do Supremo Tribunal Federal, pelo menos em sede da estreita via do controle abstrato de constitucionalidade.
O Min. Peluso insistiu em seu voto, destacando que, mesmo se o Tribunal avançasse na declaração de constitucionalidade, supondo que a presunção de constitucionalidade da norma estivesse mesmo em xeque, a referida declaração do STF não implicaria a revisão do enunciado do TST.
Para o Min. Relator, o enunciado trabalhista, além de assegurar a satisfação dos débitos trabalhistas do empregado, mediante a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviço, preservou expressamente o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.
Suspendendo, pelo menos temporariamente, a controvérsia, o Min. Menezes Direito pediu vista dos autos, ficando pendente a definição, pelo STF, acerca da responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas
Tangenciando toda discussão ideológico-doutrinária acerca da terceirização como uma das mais evidentes formas de precarização das relações de trabalho, paira no ar uma pergunta de ordem mais prática que jurídica: no caso de inadimplemento do empregador, afastada a responsabilidade subsidiária da Administração, quem arcará pelos débitos trabalhistas dos serviços que o trabalhador prestou à própria Administração?
Caso revisto o Enunciado nº 331 da jurisprudência do TST - cujo único objetivo é proteger o trabalhador (parte mais fraca da relação trabalhista), em detrimento da empresa terceirizadora, do tomador de serviço e, por que não, da própria Administração - prevalecerá o enunciado popular: a corda sempre arrebenta do lado mais fraco!
