Resumo
O mundo do trabalho assiste hoje à crescente superação do paradigma das relações de emprego em sentido estrito, assistindo-se cada vez mais a relações de trabalho em sentido amplo que se desenvolvem a partir dos novos fenômenos da globalização e revolução tecnológica, a exemplo da ampliação da ampliação das relações de estágio. Tais novas categorias de trabalhadores precisam de proteção. Essa tutela pode ser efetivada a partir da hermenêutica concretizadora dos direitos fundamentais trabalhistas consagrados na constituição, mas a legislação infraconstitucional ampliadora de direitos, tal como a Lei 11788/08, é necessária enquanto o paradigma concretizador dos direitos fundamentais não atinge sua maior aplicação.
Palavras-Chave: Hermenêutica Constitucional; Direitos Fundamentais Trabalhistas; Globalização; Relações De Estágio
Introdução
A edição da Lei 11788/08 gerou muita controvérsia no âmbito da sociedade civil, uma vez que estabeleceu novas regras relativas às relações de estágio, incluindo limitações à jornada de trabalho, estabelecimento de direito a recesso escolar, auxílio transporte, bem como formulando diversos requisitos ao reconhecimento da relação de estágio válida.
A lei foi editada com o objetivo de ampliar a proteção a tal categoria de trabalhadores, na esteira da ampliação da proteção infraconsticional aos direitos trabalhistas fundamentais.
O presente artigo, portanto, pretende analisar a nova lei a luz da hermenêutica constitucional concretizadora dos direitos fundamentais. Para tanto, divide a abordagem em três partes, sendo ao final expostas as considerações finais.
Na primeira, são analisadas as relações de trabalho na atualidade brasileira. Na segunda, tecidas considerações acerca dos direitos trabalhistas fundamentais, sendo que na terceira analisa-se especificamente as disposições da nova lei.
As relações de trabalho na atualidade
Como se sabe, empregado é uma espécie do gênero mais amplo trabalhador, sendo que a relação de estágio está dentro do gênero e não da espécie. Assim, os direitos trabalhistas previstos na Consolidação das Leis do Trabalho aplicam-se, em regra, ao s empregados, e não aos trabalhadores em sentido amplo.
Atualmente, porém, quando se assiste ao fenômeno da globalização [01], com a superação do paradigma fordista de produção, ambiente no qual foi concebida a prevalência das relações de emprego em sentido estrito, cumpre discutir a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais trabalhistas individuais a todos os trabalhadores e não apenas aos empregados.
O presente trabalho procura, então, verificar, em cada caso, a aplicabilidade ou não do direito dos direitos previstos nos incisos do art. 7º da Constituição Federal às demais espécies de trabalhadores não empregado e, portanto, à relação de estágio. O estudo se justifica em razão das mudanças sofridas pela realidade trabalhista, que deslocou o eixo da relação de emprego tradicional para novas formas de trabalho. As transformações na sociedade prosseguem assim por muitos caminhos distintos, mas que, em conjunto, levam ao "novo paradigma do mundo do trabalho". Com efeito, as organizações sindicais se distanciam das antigas e medievais corporações de ofícios. A tecnologia cria novas formas e novas ênfases [02]. Como acontece hoje em todos os campos da atividade humana, o mundo do trabalho busca adaptar-se à nova realidade advinda do o impacto conjunto da revolução tecnológica e da globalização da economia que pôs em xeque as bases em que se assentavam as relações do trabalho assalariado, tanto na dimensão institucional quanto nas abordagens científicas, nos campos da administração, da economia, da sociologia e, até, da psicologia.
A globalização está longe de esgotar-se como tema de debates, não obstante o tanto que sobre ela já se escreveu. O que importa agora destacar, porém, não são os reflexos da globalização, dos avanços tecnológicos, do desemprego. Ao contrário, o que é relevante frisar dentro deste contexto é que a aplicação direta dos direitos fundamentais na relação de trabalho lato sensu pode servir de escudo protetor contra ondas de flexibilização que, elaboradas com o intuito de promover o crescimento econômico, não logram resolver o problema do desemprego, até porque esse é, nos dias atuais, essencialmente estrutural.
Os direitos fundamentais trabalhistas individuais insertos no art. 7º da Constituição Federal
Cumpre, agora, pormenorizar o estudo sobre o conteúdo do art. 7º da Constituição, ressaltando que o seu caput estabelece a consagração do princípio da proteção, ao estabelecer o rol como o mínimo de direitos aplicáveis.
Estabelece, inicialmente, o inciso I do art. 7º da Constituição a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, o que deverá ser feito nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Porém, a lei complementar que deveria regulamentar o referido inciso até hoje não foi formulada. Em conseqüência, o inciso ainda não tem eficácia plena [03], já que faz expressa referência que a proteção se dará "nos termos de lei complementar". O ato das disposições constitucionais transitórias, já prevendo a demora na promulgação da lei complementar, estabeleceu aumento na multa rescisória do fundo de garantia do tempo de serviço, além de fixar hipóteses de estabilidade provisória da gestante e do membro da comissão interna de prevenção de acidentes.
Questiona-se se o disposto no art. 7º, inciso I, constitui direito fundamental do trabalhador, independentemente de sua qualificação como empregado. Nesse aspecto, convém observar que a adoção de mecanismos que busquem evitar a despedida abusiva ou sem justa causa vem ao encontro dos princípios básicos de proteção da dignidade do trabalhador. Afinal, sua força de trabalho é a sua forma de sobrevivência. Contudo, deve-se ter em mente que, a partir do momento em que se repute o direito como universal para todas as categorias de trabalhadores, estar-se-ia a desconsiderar as condições peculiares de cada tipo, em especial em relação às relações de trabalho autônomo. Por tais motivos, pode-se concluir que o inciso não expressa um direito fundamental do trabalhador lato sensu.
O inciso II do art. 7º da Constituição estabelece o seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário. Trata-se de dispositivo regulamentado pela Lei nº. 7.998/90, que em seu art. 3º estabelece os requisitos para concessão do benefício.Não se trata de direito fundamental do trabalhador, mas de medida que visa a garantir a sobrevivência do trabalhador no período de desemprego, mas que não constitui direito do trabalhador lato sensu.
O direito estabelecido no inciso III do art. 7º da Constituição, o fundo de garantia do tempo de serviço, é tradicional na legislação brasileira desde sua instituição em 1966. O FGTS foi criado, naquele ano, pela Lei nº. 5.107, inicialmente como sistema alternativo ao sistema estabilitário e indenizatório da CLT. O inciso II do art. 7º da Constituição, porém, generalizou o sistema do FGTS, deixando o regime de ser opcional. Assim, embora figure no rol do art. 7º como um direito do trabalhador, na realidade sua inserção na Constituição significou a superação do regime de estabilidade decenal preconizado pelo art. 492 da CLT e da indenização prevista no art. 478 do mesmo diploma legal.Portanto, o fundo de garantia do tempo de serviço não é um direito fundamental do trabalhador, sendo, ao contrário, uma criação do legislador brasileiro para elidir a estabilidade decenal do empregado.
A Constituição prevê, em seu art. 7º, inúmeras garantias relativas ao salário do trabalhador. Nesse aspecto, o inciso IV estabelece o salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender, segundo seus termos, "a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim".Por sua vez, o inciso V estabelece o "piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho" e o inciso VI a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O inciso VII estabelece a "garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável". Por fim, o inciso X fixa a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
O plexo de garantias salariais inseridas nos incisos IV a VII do art. 7º deve ser entendido como direito fundamental do homem trabalhador, independentemente da sua condição de empregado. Com efeito, a natureza alimentar da remuneração paga ao trabalhador, qualquer que seja a espécie, conduz à conclusão de que essas garantias são mínimas e essenciais. Ressalte-se, por outro lado, que, quando se menciona o salário mínimo, deve-se entender o salário mínimo hora, uma vez que muitas atividades autônomas desenvolvem-se em unidades de tempo inferiores a um mês.
O inciso VIII do art. 7º da Constituição Federal estabelece o direito ao décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. Consiste em "parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso rompido antecipadamente a dezembro o pacto" (DELGADO, 2004, p. 740).
Questão importante é saber se a parcela se insere entre os direitos fundamentais do trabalhador. Nessa análise há que se separar a hipótese de qualquer gênero de trabalhador daquele outro, embora autônomo, possua vínculo com caráter de continuidade em relação ao tomador de serviços. Com efeito, para aquele trabalhador que desempenha um trabalho eventual, não há como se considerar o pagamento relativo ao 13º salário. Contudo, para aquele que desenvolve uma relação de continuidade no correr do ano, não há empecilho para tal pagamento, sendo, ao contrário, medida que se impõe.
O inciso IX do art. 7º da Constituição estabelece a remuneração do trabalho noturno superior ao trabalho diurno. Cuida-se de tratamento diferenciado conferido ao trabalhador noturno em razão da exigência de labor em período em que o ambiente físico externo induz ao repouso. Além disso, a proteção constitucional também se justifica em razão da maior dificuldade de inserção social daquele que trabalha em horário distinto da maioria da população. O adicional remuneratório noturno é um direito fundamental do trabalhador. É necessário salientar, contudo, que as regras da Consolidação das Leis do Trabalho no tocante a esse adicional não podem ser utilizadas de forma analógica para a fixação da remuneração devida a outras categorias que não se inserem na relação de emprego. Para isso, é necessária prévia lei regulamentadora do tema.
Estabelece o inciso XI do art. 7º da Constituição a participação do trabalhador nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, a participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Nem a participação nos lucros e resultados nem a participação na gestão da empresa constituem direitos fundamentais do trabalhador, não gozando das características da historicidade e caráter basilar de direito.
Fixa o inciso XII do art. 7º da Constituição o salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei. Atualmente, o benefício é devido, nos termos do art. 65 da Lei nº. 8.213/91, ao segurado empregado, exceto ao doméstico, e ao segurado trabalhador avulso. O direito ao salário-família não constitui direito fundamental do trabalhador. Na verdade, trata-se de parcela ineficaz como medida para promover a inserção social do trabalhador e sua prole e inadequada quanto à forma de instituição.
A Constituição estabelece, no inciso XIII do art. 7º, a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Fixa, ainda, no inciso XIV, a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Por sua vez, o inciso XVI estabelece a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal. A Constituição de 1988 inovou ao reduzir a jornada de quarenta e oito para quarenta e quatro horas semanais, fixando, além disso, a jornada nos turnos ininterruptos de revezamento. Outro ponto de avanço foi a fixação do adicional remuneratório mínimo em 50% para a realização de horas extras.
Não restam dúvidas de que as regras sobre a duração do trabalho insertas na Constituição constituem direito fundamental de todos os trabalhadores, devendo ser observados os critérios constitucionais para a fixação de carga horária máxima de trabalho. Há, porém, uma ressalva, em relação ao tratamento jurídico do adicional remuneratório de horas extras. Isso porque, que, em geral, na prestação de serviços fora dos moldes da relação de emprego, não existe controle da jornada de trabalho do prestador de serviços, o que tornaria incompatível a fixação de adicional remuneratório de horas extras.
A Constituição consagra o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos no inciso XV do art. 7º e estabelece, no inciso XVII, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Da mesma forma que o repouso semanal remunerado, também as férias são fixadas com o objetivo de assegurar a saúde do trabalhador e sua inserção familiar e comunitária. A exemplo das regras relativas à duração do trabalho, também a proteção ao descanso do trabalhador pode ser considerada como direito fundamental a ser garantido a todas as categorias de trabalhadores e não somente aos empregados. Há que salientar, porém, especialmente em relação às férias, que esse direito somente se poderá efetivar em relação às prestações de serviços de natureza contínua no decorrer do ano, não havendo como se verificar nas relações de trabalho meramente eventuais.
A Constituição estabelece a proteção à maternidade e à paternidade. Em seu art. 7º, inciso XVIII, fixa a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. O inciso XIX do art. 7º prevê a licença-paternidade, nos termos fixados em lei. Nos termos da Constituição, tanto a licença maternidade quanto a paternidade constituem direito fundamental do trabalhador, independentemente da sua condição de empregado. Em última análise, cuida-se de proteção à infância e, desta forma, trata-se de ônus para toda a sociedade, impondo-se o seu respeito.
O art. 7º estabelece, em seu inciso XXI, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. Trata-se de garantia de mão dupla, que atinge empregados e empregadores, sendo ambos obrigados a conceder o aviso. Cuida-se, portanto, de direito fundamental do trabalhador nas hipóteses de relação jurídica de trabalho de natureza continuativa e por tempo indeterminado. É que o prestador de serviços desenvolve suas atividades de modo continuado e deve conceder aviso prévio de que não mais deseja continuar na prestação de serviços. Tem também o direito de ser pré-avisado da intenção de resilição contratual.
O art. 7º da Constituição estabelece, também, em seu inciso XXII, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Por outro lado, o inciso XXVIII determina a obrigatoriedade de seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Os direitos estabelecidos nos incisos XXII e XXVIII do art. 7º da Constituição constituem direitos fundamentais dos trabalhadores, não apenas dos empregados. Convém salientar que, neste caso, a redução dos riscos inerentes ao trabalho deve ser aplicada a qualquer tipo de trabalho humano, eventual ou contínuo, subordinado ou não, tendo em vista a necessidade de se assegurar a dignidade do homem trabalhador.
A Constituição estabelece, no seu inciso XXIII do art. 7º, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Pode-se afirmar que os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade não constituem direitos fundamentais do trabalhador. Na realidade, o direito fundamental está em assegurar-se ao trabalhador um meio ambiente que não tenha agentes insalubres, perigosos ou penosos. Com efeito, ao se aceitar a tarifação estabelecida pela regulamentação dos adicionais, está-se a tolerar o trabalho humano em tais condições, o que, sem dúvida, não pode ser alçado à condição de direito fundamental do empregado. Assim, a existência dos adicionais e a conseqüente permanência dos agentes insalubres, perigosos e penosos é uma característica para funcionamento do sistema econômico, sem, contudo, configurar direito fundamental do trabalhador.
Estabelece o inciso XXIV do art. 7º da Constituição o direito à aposentadoria. O próprio texto constitucional estabelece as condições e requisitos para sua concessão. .A aposentadoria é um direito fundamental do trabalhador. Com efeito, trata-se de um benefício de ordem previdenciária, sujeito, portanto, às contribuições do trabalhador e sua filiação ao regime de previdência social. Como o trabalhador, em geral, conta apenas com a sua força de serviço, é necessário algum mecanismo para assegurar sua subsistência no momento em que a prestação de serviços se torna mais dificultosa. Assim, a aposentadoria é um dos direitos básicos do homem trabalhador.
O inciso XXV do art. 7º da Constituição prevê que é assegurada a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas. O inciso refere-se à educação infantil. A previsão do art. 7º , inciso XXV, da Constituição Federal constitui direito fundamental do trabalhador. Tal direito deverá ser assegurado prioritariamente pelo Estado e subsidiariamente pela iniciativa privada, através da instalação de creches patrocinadas pelos empregadores. Convém, entretanto, observar que, antes da necessária regulamentação, a exigência inserta no inciso sob exame somente se sustenta nas hipóteses em que as normas coletivas da categoria regulamentem o dever de criação de creches e educação pré-escolar patrocinadas pelo empregador.
O art. 7º, inciso XXVI, da Constituição preceitua o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Tal reconhecimento é importante na medida em que o direito do trabalho, além das regras de ordem heterônoma, convive, também, com diversas regras de ordem autônoma.O reconhecimento de convenções e acordos coletivos é um direito fundamental do trabalhador, intimamente ligado aos direitos fundamentais coletivos dos trabalhadores, como o direito de sindicalização e de greve.
De acordo com o inciso XXIX do art. 7º da Constituição, o direito de ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, tem o prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. A redação do dispositivo foi dada pela Emenda Constitucional nº. 28/00, pois anteriormente os créditos trabalhistas rurais eram imprescritíveis no curso da relação de emprego. A inserção do inciso XXIX no art. 7º causa estranheza porque se está a tratar de extinção do direito de ação e não propriamente de direito assegurado ao empregado.
A redação inicial do dispositivo parece fazer crer que o que se estabelece é o direito de ação. Porém, logo se verifica que tal interpretação não corresponde à realidade, uma vez que a pretensão foi realmente a de elevar ao nível constitucional os prazos prescricionais dos créditos trabalhistas. Ressalte-se, neste aspecto, que, se não fosse para estabelecer o prazo prescricional, o inciso seria completamente desnecessário, porquanto o direito de ação já se encontra previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição. Não se trata, assim, de direito fundamental do trabalhador, sendo, ao contrário, medida apenas conjuntural, de verificação dos prazos hábeis ao reconhecimento da prescrição.
O art. 7º da Constituição fixa um rol de medidas antidiscriminatórias e protetivas, com o objetivo de favorecer o mercado de trabalho para categorias especialmente prejudicadas. Com esse objetivo, estabelece, em seu inciso XX, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. Outrossim, no inciso XXVII, fixa a proteção em face da automação, na forma da lei.
Em relação à vedação de práticas discriminatórias, estabelece, o art. 7º, em seu inciso XXX, a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Já no inciso XXXI fixa a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. Por fim, no inciso XXXII preceitua a proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ,ou entre os profissionais respectivos.
Assim, ao vedar práticas discriminatórias e ao promover o mercado de trabalho, a Constituição atende à promoção do princípio da igualdade, já analisado neste trabalho. Trata-se, portanto, de direitos fundamentais dos trabalhadores, aplicáveis não apenas às hipóteses de relação de emprego, mas também às diversas formas de relação de trabalho.
Estabelece o inciso XXXIII do art. 7º da Constituição a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Trata-se da proteção constitucional contra o trabalho infantil e adolescente, aperfeiçoada pela Emenda Constitucional n. 20, que aumentou de quatorze para dezesseis anos a idade mínima para o trabalho. Conforme se verifica, a previsão constitucional de proteção à infância e à adolescência vai ao encontro de todo o normativo internacional protetivo, configurando-se, assim, direito fundamental dos trabalhadores.
O inciso XXXIV do art. 7º da Constituição estabelece a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Esse último é aquele trabalhador que presta serviços a inúmeras empresas, através de entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo empregatício. Assim, caracterizam o trabalho avulso a intermediação do sindicato ou órgão específico de colocação de mão-de-obra, a curta duração dos serviços e a prevalência da forma de rateio para a remuneração.
A igualdade de direitos, propiciada pela Constituição de 1988, entre avulsos e empregados fortalece a tese de que também alguns direitos, dado o seu caráter de direitos fundamentais, devem ser assegurados às categorias não inseridas nas relações de emprego.
