Preito de homenagem

Aos escrever estas linhas, em homenagem aos Constituintes de 1986 e aos 20 anos da Constituição, uma das mais belas páginas de nosso Direito Constitucional, não poderia deixar de também prestar meu preito ao pranteado Luiz Fernando Zakarewicz, criador da Revista Jurídica Consulex, o fidalgo, o sábio, o amigo querido de sempre, homem simples, que jamais se abalava com os problemas que atormentam o ser humano, no seu dia a dia, porque ele sabia resolvê-los com extrema facilidade. A solução estava sempre presente.

Luiz Fernando esculpiu indelevelmente sua presença, com distinção e brilho, como escritor, editor, mestre de todos nós, promovendo louvável e frenética agitação no cenário jurídico nacional, projetando seu talento além-mar, incentivando a pesquisa científica com discussões e reflexões temáticas que desaguaram na descoberta de novos talentos e na produção de trabalhos jurídicos de notável valor.

Luiz Fernando será sempre lembrado como o jovem alegre e inteligente, que honrou seus pares com sua jovialidade e enriqueceu o cenário jurídico com sua cultura, iniciativa, incansável e inquebrantável garra em tudo que fazia.

Sumário: Preito de homenagem. Um pouco de história. Emendas à Constituição. Medidas Provisórias. Proposta de Emenda à Constituição n° 511/2006. Apreciação do Substitutivo à Emenda Constitucional nº 511/2006. Conclusão

Um pouco de história

A democracia é o governo do povo pelo povo e, apesar dos males que apresenta, ainda não se descobriu nada melhor, pois o remédio amargo é, quase sempre, o curativo para enfermidades de suma gravidade.

A Constituição de 1988 comemora vinte anos, com altos e baixos. Sua promulgação ocorreu, em 5 de outubro, num clima de euforia geral, após duas Constituições ditadas pelo Poder Revolucionário de 1964, sucessoras da Carta benfazeja de 1946.

O Congresso Nacional, oxigênio da democracia, composto de 487 deputados e 72 senadores, eleito em 15 de novembro de 1986, toma posse no início de 1987 com poderes constituintes. Em 1º de fevereiro de 1987, sob a presidência do Deputado Ulisses Guimarães, do PMDB, tem início a elaboração da nova Constituição ^[01]. Pela primeira vez, na história, o povo teve participação plena, com a aceitação de emendas populares.

Segundo o historiador Vitor Amorim de Ângelo, professor de história da Universidade Federal de Uberaba ^[02], a Assembléia Nacional Constituinte recebeu mais de 120 propostas de emendas constitucionais, nas diversas áreas, com mais de 12 de milhões de assinaturas, fato inédito na história nacional ^[03].

Em seu preâmbulo, o Documento Constitucional indica o sinal que marcaria de vez o Estado brasileiro, após a Constituinte de 1986, fazendo o povo reaprender a palmilhar a estrada que, por alguns instantes históricos, fora-lhe barrada.

Os pontos fundamentais estão inscritos no frontispício para incutir no brasileiro os momentos maiores que levaram o legislador constituinte a esculpir uma das mais belas aspirações da história pátria.

Reconstruiu o Estado democrático, consagrando valores fundamentais, como o exercício dos direitos sociais e individuais, a igualdade e a justiça, como resultado de uma sociedade fraterna e pluralista, despida de preconceitos, quaisquer que sejam.

O fundamento e a fonte em que se assenta estão sediados na harmonia interna e externa, pretendendo sempre que a solução das controvérsias se faça de forma pacífica.

Sem dúvida, os exageros estiveram presentes (e como!) e, decorridos vinte anos da promulgação da Carta, muito pouco se fez, mas esse pouco demonstra que o povo brasileiro, sem embargo das agruras por que passa, da corrupção desenfreada, da violência e da tristíssima realidade que o atormenta, ainda é capaz de sonhar e lutar pelo mínimo que lhe possa proporcionar o bem-estar que a Magna Carta lhe ofertou e ainda não se tornou efetivo.

A somatória de tudo isto vem traduzida na trajetória das eleições majoritárias e proporcionais que constituíram uma mostra da vitalidade do povo e das mudanças que poderão, eventualmente, ocorrer, de modo pacífico como quer seu preâmbulo. Não importa que não satisfaça a todos, mas importa, sim, que a manifestação se faça livre e absoluta.

Seu grande mérito, talvez o maior de todos, é o de assegurar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores fundamentais e superiores de uma sociedade desenvolvida, pluralista e despida de preconceitos, sedimentada na conciliação social.

Entre os mais significativos valores designados pela Carta, distingue-se a liberdade. A vida é o bem mais precioso do Universo, mas esta, sem liberdade, não tem qualquer significado, nem dignidade. A liberdade, porém, não se confunde com a licenciosidade, nem com o abuso desenfreado. A liberdade não se compra. Conquista-se, com suor e lágrima, se preciso for. Não importam o sacrifício e a luta!

A Constituição de um país é o guarda-chuva de proteção dos súditos contra as intempéries provocadas por maus governos e déspotas ou até por governantes e Estados tidos por democratas, eleitos pelo sagrado sufrágio universal.

A Lei Maior pode ser comparada ao cobertor, que protege do frio, do resfriado; aquece. Tem regras que devem ser obedecidas por todos. Como ninguém pode rasgar um cobertor, porque, rasgado, não mais servirá de aconchego, também a Constituição, que é a Lei Protetora, resguarda todos e ao mesmo tempo é diretora das normas mais importantes do país.

A Carta Magna é a lei fundamental, é a rainha de todas as leis. Lassale, com muita sensibilidade, escreve que ela não é uma lei como outra qualquer e, no espírito unânime do povo, deve ser qualquer coisa de mais sagrado, mais firme e mais estável que uma lei comum. É lamentável que nem todos os governantes se apercebam de sua responsabilidade perante os súditos.

Estados há, entretanto, que sequer têm constituições escritas, conquanto as normas consuetudinárias sejam severa e conscientemente seguidas. A inglesa, por exemplo, apesar de não escrita, apresenta, em certos pontos, rigidez maior do que certas Constituições escritas.

Emendas à Constituição

O Ordenamento brasileiro erige a emenda constitucional como parte do processo legislativo, dotado de rígido processo, para arrumação de determinadas questões, permitindo, assim, somente alterações pontuais e circunstanciais. Não transige o Documento Maior com os valores supremos que ela considera insuscetíveis de reforma ou alteração. A sanção, para esse deslize, é sua total invalidade.

A Emenda à Constituição, instrumento de suma importância, no regime democrático, como atualizador e corretor da Lei Maxima, em face da realidade mutante e do mundo em contínuo movimento, não pode, contudo, ser abastardada e servir de muleta para alterações casuísticas e de espúria qualidade, nem para retrocessos imperdoáveis e impiedosos, qualquer que seja a razão invocada. Nem pode transformar a Carta em colcha de retalho imprestável.

O artigo 60 da Carta é categórico ao proibir qualquer proposta de emenda que vise abolir a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, bem como os direitos e garantias individuais, em perfeita comunhão com os Tratados Internacionais, dos quais o Brasil é subscritor e a eles deve obediência.

Comentando este dispositivo, Ivo Dantas, apoiado na melhor doutrina, ensina que:

Para reforçar seu raciocínio, cita com inteira propriedade, Manoel Gonçalves Ferreira, que enfatiza:

"Em princípio, não pode haver nenhum direito oponível à Constituição, que é fonte primária de todos os direitos e garantias do indivíduo, tanto na esfera publicística quanto na privatística. Uma reforma constitucional não pode sofrer restrições com fundamento na idéia genérica do respeito ao direito adquirido. Mas, se é a própria Constituição que consigna o princípio da não retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a idéia do respeito às situações constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito.

Assim, uma reforma constitucional que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente (exempli gratia, a inamovibilidade e vitaliciedade dos juízes) tem efeito imediato, mas não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de todos que gozavam do benefício" ^[04].

Alguns juristas entendem que só a revolução pode suprimir os direitos e garantias fundamentais ou uma Constituinte, com poder originário. ^[05] Todavia, até, nestas duas situações extremas, é impossível que tal ocorra, porque são valores arraigados na consciência do povo e no direito natural que deverão ser respeitados.

De fato, se a Constituição, oriunda de um Poder Constituinte originário, mantiver, entre os direitos e garantias fundamentais, o instituto do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, que a anterior inscrevia, em seu bojo, não há como negar a continuação dessa garantia.

É o que também se extrai do comentário de Celso Bastos. ^[06] E todas elas, ressalvada a de 1937 – a dita Carta Polaca – sempre conservaram esse princípio tão sagrado a todos os povos, à doutrina e à jurisprudência. Este princípio acompanha o homem desde o início de sua história jurídica e está profundamente incrustado na consciência de todos os povos, desde a mais remota antiguidade como um monumento perene e universal ^[07].

O abuso indiscriminado na utilização das emendas, no entanto, conduz à completa pulverização da Carta, valendo menos que uma lei ordinária ou simples decreto, por sua banalização, intensidade e volúpia com que é utilizada ou, como proclama, com extrema sensibilidade, o insigne jurista Humberto Gomes de Barros, verbis: "a Constituição brasileira não é nem rígida, nem elástica, ela foge ao modelo tradicional. Tampouco guarda semelhança com a lei fundamental do Reino Unido; ela é gelatinosa, pois toma a forma que lhe empresta o poderoso do momento".

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A Constituição recebeu, em duas décadas, absurdamente, 56 emendas e 6 de revisão, além de 1 decreto legislativo com força de emenda constitucional, rompendo sua unidade e quebrando-lhe a espinha dorsal. Há, ainda, um sem número de propostas de emendas, que esquentam os armários do Congresso e de tantas outras que, certamente, estão por vir, o que demonstra sua fragilidade e fragmentação, subtraindo a credibilidade e a segurança, que dela deveriam emanar.

Pode-se até afirmar, sem receio, que as emendas, do modo como estão sendo produzidas, são mais deletérias e perigosas do que as medidas provisórias.

Medidas Provisórias

Algumas, é verdade, foram bem recebidas, como a referente à limitação das medidas provisórias, que, se bem utilizadas, teriam substituído, com muita pertinência, o famigerado entulho autoritário – os decretos-leis, porque necessárias e, sem dúvida, democráticas, visto que, no caso das medidas provisórias, o Congresso pode rejeitar, no todo ou em parte, emendar e transformá-las em projetos de leis de conversão e até aprová-las como vieram do Executivo. Isto não acontecia com o decreto-lei.

O governo necessita, realmente, de instrumento ágil para, em momentos de extrema necessidade e urgência, legislar sobre matéria que não pode aguardar a manifestação do legislador, pelas vias ordinárias. Eis a razão suficiente para outorgar ao Chefe do Executivo (federal, estadual, do Distrito Federal e municipal) a competência e a prerrogativa para editar medidas provisórias, substituindo-se ao legislador, momentaneamente ^[08].

Se o Legislativo não tem condições de atender aos reclamos da sociedade, com a prontidão exigida pelos novos tempos impostos pela revolução tecnológica e científica, em virtude mesmo de dever aquele dedicar-se, no seu nobilíssimo mister, a um trabalho mais estudado e elaborado, faz-se necessário que o Chefe do Governo disponha de instrumental adequado. Esta é também a manifestação de Márcio Thomaz Bastos. Eis suas palavras: "Acho que não dá para governar sem medida provisória. O que dá é para caminhar na direção do disciplinamento, de modo que você possa construir um arcabouço de instituições, passar a usar menos, diminuindo progressivamente" ^[09].

Durante a discussão do projeto de emenda constitucional que se transformou na Emenda nº 32, de 2001, após tramitar por mais de cinco longos anos, o Deputado Jutahy Magalhães propusera a supressão do artigo 246 da Constituição, por não haver necessidade de mantê-lo após a regulamentação das medidas provisórias ^[10]. Reconhece, no entanto, que a medida provisória deveria, realmente, ser mantida, por indispensável à governabilidade. ^[11].

A medida provisória é um mal necessário, mas seu uso deve ficar adstrito aos parâmetros constitucionais. Semelhantemente, o remédio mal usado não produz efeito ou até pode matar o paciente.

Não se pode condenar a medida provisória pela sua utilização desregrada. É como condenar o avião pela sua utilização na guerra, matando milhões de pessoas. Todos se recordam do suicídio de Santos Dumont, martirizado porque sua invenção se tornou a mais mortífera arma bélica. Ou a energia nuclear que pode produzir o bem estar da humanidade ou simplesmente exterminá-la da face da terra ou ainda produzir monstros que nem os mais proféticos escritores previram.

O sofá da sala de estar nada tem a ver com o seu uso indevido!... Portanto, não precisa o marido traído removê-lo... Da mesma forma, não há que se culpar a medida provisória!

Puna-se a autoridade que ferir a Constituição, mas não se macule este instituto indevidamente! Os governantes têm abusado vergonhosamente da utilização das medidas provisórias. Desde o seu nascimento, com a Constituição de 88, várias alterações se fizeram, sem qualquer êxito, com o objetivo de limitar seu uso. Citem-se a Emenda de Revisão nº 1/94, a EC nº 5/95, a EC nº 6/95, a EC nº 7/95. Por fim, a EC 32/01, a mais importante de todas.

Alguns juristas advogam a tese de que, em se tratando de matéria urgente, seria suficiente o Presidente da República solicitar urgência no projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional. Contudo, na prática isto raramente funciona, de sorte que a medida provisória é realmente necessária. Até seus mais ferozes inimigos reconhecem sua importância no veloz mundo moderno. Pois bem, se há abuso, há que se encontrar o respectivo remédio intimidativo e eficaz, capaz de exterminar o malfadado vírus.

O crime de responsabilidade está desenhado na Constituição e na Lei 1079/1950, modificada pela Lei 10.028/2000. Se o Chefe do Executivo ultrapassar as barreiras impostas pelo Texto Maior na adoção de medidas provisórias, estará ferindo, letalmente, a Carta Maior. O artigo 85 da CF cataloga como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra a Constituição da República e, especialmente, contra: "... II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação...".

O Chefe do Executivo, que detém a competência legítima, derivada da Constituição, de editar medidas provisórias, segundo os parâmetros por ela impostos, cometerá atentado à Lei Magna, obstruindo o livre exercício de um dos Poderes da República, se ultrapassar os limites constitucionais. Neste caso, sem dúvida, pratica o linchamento da Carta. A doutrina, em uníssono, esposa este entendimento.

Proposta de Emenda Constitucional nº 511/2006

Tramita no Congresso Nacional um sem número de propostas de emenda constitucional alterando novamente o rito e o conteúdo das medidas provisórias. A última emenda, que limitou sua utilização, a de número 32, de 2001, não conseguiu seu objetivo, já que este instrumento legislativo, necessário em excepcionais circunstâncias, ficou totalmente banalizado, mercê do seu desmedido uso, desde o nascedoiro, merecendo do legislador e da sociedade acerbadas críticas e repúdio ^[12].

O ilustre Relator da Comissão Especial destinada a proferir parecer à PEC nº 511/2006, do Senado Federal, Deputado Leonardo Picciani, no incisivo e robusto relatório, à qual estão apensas as PECs 560/2002; 35, 155, 158, 213, 219, de 2003; 261, 264, 305, 322, 323, 328, 331, 336, de 2004; 368, 371, 384, 400, 420, 431, 477, 491, de 2005; 514, 518, 532, de 2006; 54, 111, 118, 156, de 2007, e 234, de 2008, faz um significativo retrospecto desse instrumento legislativo, analisa, com maestria e profundidade, as 30 emendas e apresenta o substitutivo que visa amoldar as medidas provisórias à realidade, tornando mais rígida sua utilização, de modo a não obstruir a pauta. As emendas de números 1 a 30 foram consideradas "admissíveis sob a perspectiva dos requisitos constitucionais" e aprovadas no mérito. O parecer foi aprovado, por unanimidade, inclusive com complementação de voto. Apresentaram voto em separado os Deputados Flávio Dino, José Eduardo Cardozo em conjunto com José Genuíno e Regis de Oliveira ^[13].

Apreciação do Substitutivo à Emenda Constitucional nº 511/2006

O artigo 1º do substitutivo altera a redação da alínea "d" do inciso I do § 1º e dos §§ 3º, 5º, 6º e 7º do artigo 62 da Carta e acrescenta mais três parágrafos: 13, 14 e 15.

Na alínea "d", há a supressão da expressão suplementares, de sorte que, se aprovado o substitutivo, na forma proposta, não mais haverá proibição de expedição de medidas provisórias sobre créditos suplementares, ressalvado o disposto no artigo 167, §§ 3 e 5º.

O § 3º recebe a emenda para modificar o prazo de 60 dias para 120 dias. Se as medidas provisórias não forem convertidas em lei, no prazo de 120 dias, ao invés de 60 dias, perderão eficácia desde a edição, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12. Proíbe-se a prorrogação, mas o Congresso Nacional continua obrigado a disciplinar as relações dela decorrentes, por decreto legislativo.

A ressalva ao § 11 diz respeito às relações constituídas e decorrentes dos atos praticados durante a sua vigência, que deverão ser mantidas, se, até sessenta dias após a rejeição ou perda da eficácia, não for editado o decreto legislativo antes aludido, em homenagem ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, o que honra sobremaneira o legislador, que se mantém atento à Carta Magna. Quanto ao § 12, trata-se também de inovação salutar trazida pela Emenda 32/2001, como a anterior, ordenando que as medidas provisórias vigorem, segundo o texto original, até a sanção ou veto do projeto de lei de conversão aprovado, como distinção à segurança e ao Direito.

Verifica-se, assim, que ficou proibida a prorrogação das medidas provisórias e o prazo foi alongado, mas na prática não houve mudança substancial.

O § 5º a ser alterado consigna a diretriz de que a deliberação sobre o mérito das medidas provisórias se fará por cada uma das Casas do Congresso Nacional, condicionada ao juízo prévio sobre o preenchimento dos pressupostos constitucionais. A apreciação dessas condições, porém, ficará a cargo das respectivas Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania, que deverá fazê-lo nos dez dias iniciais de tramitação em cada uma das Casas. A partir do sétimo dia, ocupará o primeiro lugar na ordem do dia dessas Comissões.

O § 6º passará a ter nova redação. O sobrestamento de todas as deliberações de cada uma das Casas do Congresso, se não apreciadas as medidas provisórias em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, deixa de existir com a redação dada pelo substitutivo.

Assim, no caso de serem consideradas admissíveis ou não tendo sido apreciada a admissibilidade no prazo, será indicado relator para, no prazo de cinco dias, manifestar-se quanto ao mérito, assim como quanto à admissibilidade, no caso de não apreciação, após o que elas entrarão em regime de urgência, passando a ocupar, salvo deliberação contrária da maioria absoluta da Casa, o primeiro lugar na ordem do dia do plenário nas sessões ordinárias e extraordinárias. Não haverá sobrestamento da pauta de deliberação.

A alteração foi radical e harmoniza-se com a necessidade primacial de barrar o trancamento da pauta, como ocorre lamentavelmente, se o texto em vigor não for reparado. A Comissão realizou uma verdadeira obra de engenharia, com engenho e arte, desbaratando a anomalia trazida pela Emenda Constitucional 32, de 2001, e aprimorando, sobremaneira, a redação original.

O novo § 7º modificará substancialmente o § 7º vigente, pois, de acordo com o proposto § 3º não mais haverá prorrogação, ficando estipulado que, não admitida a medida provisória, nos termos do § 5º, caberá recurso, com efeito suspensivo, de um décimo dos membros da Casa, ao respectivo plenário. Este recurso deverá ser apreciado conjuntamente com a medida provisória, mantida a vigência desta desde sua edição até deliberação final. A votação far-se-á de conformidade com o disposto no § 6º.

Por questão de coerência, o substitutivo revoga o § 9º.

O § 13º proposto, ao exigir que as medidas provisórias mantenham homogeneidade temática, é, data venia, desnecessário e redundante. Basta cumprir rigorosamente a lei existente.

Com efeito, a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, alterado pela Lei Complementar nº 107, de 26 de abril de 2001, ao tratar das técnicas de elaboração, redação e alteração das leis, no artigo 7º, determina que o primeiro artigo do texto indique o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

"I-...;

II-a lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este não vinculada, por afinidade, pertinência ou conexão..."

A seu turno, o parágrafo único do artigo 1º adverte que as disposições desta Lei Complementar se aplicam também às medidas provisórias.

Como se percebe, o grande problema no Brasil é o descumprimento da lei e a exagerada repetição de textos, com o mesmo teor, banalizando o que deveria ser coisa séria. Leis há em profusão, basta que sejam cumpridas. Esse diploma legal, porém, não tem tido serventia nem para a elaboração de leis, nem tampouco para a expedição de medidas provisórias, visto que o abuso é constante. As leis e as medidas provisórias têm sido enxertadas de matéria totalmente estranha ao seu objeto.

O § 14 veda a apresentação de medidas provisórias para revogar outras. Esta norma destoa do sistema normativo, uma vez que às medidas provisórias se aplicam a LC 95/98.

Com o § 15, pretende o legislador clarificar uma dúvida que sempre atormentou a doutrina e a jurisprudência, facultando ao presidente da República retirar a medida provisória, no prazo de quinze dias a contar da sua edição, cessando os efeitos, desde então e observado o que dispõe o § 10. Este parágrafo veda a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória, que tenha perdido eficácia por decurso de prazo ou rejeitada. Sem dúvida, neste caso, aplicar-se-á o § 11. Não seria demais se o legislador fizesse expressa menção a esta ressalva, o que evitará discussões infundadas.

Sugere-se o acréscimo de um dispositivo, definindo a relevância, o interesse público e a urgência, para sanar, de vez, as dúvidas que têm surgido na edição das medidas provisórias, in verbis:

Estas condições estão necessária e indissoluvelmente acorrentadas. Deste modo, o Chefe do Executivo continua a ser o árbitro de sua necessidade, não obstante a discricionariedade não pode transformar-se em arbítrio e ao Congresso Nacional, como juiz supremo, cabe eliminar as medidas provisórias, in limine, se estas desobedecerem ao Texto Magno.

A doutrina e a jurisprudência têm admitido a edição de medidas provisórias pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Eis a grande oportunidade para o legislador incorporar ao texto da Constituição esta inovação.

Deverá o Chefe do Executivo pautar-se, segundo os ditames da Constituição e submeter-se aos pressupostos objetivos, sem segundas e escusas interpretações.

O substitutivo faz uma correção ao § 3º do artigo 167, para suprimir os vocábulos como as (mero aperfeiçoamento de redação), e acresce mais dois parágrafos, o 5º e o 6º.

Trata-se de mais uma hipótese autorizando a adoção de medida provisória, no caso de o projeto de lei de crédito suplementar e especial encaminhado pelo Executivo não ter sua votação concluída, no Congresso Nacional, no prazo de setenta e cinco dias de seu envio pelo Chefe do Executivo. Esta disposição (§ 5º) guarda coerência com a alteração da alínea d do inciso I do §1º do artigo 62.

O § 6º presta-se a esclarecer que o prazo referido no parágrafo anterior fica suspenso durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

Finalmente, o artigo 4º convalida as medidas provisórias compreendidas no artigo 2º da EC 32/2001, na prática tornando-as perpétuas, como o eram os decretos-leis de antanho.