Seção II

A presente seção dispondo sobre a execução por entrega de coisa incerta difere da anterior na medida em que exige o enfrentamento de um incidente de individualização. Consumado este, o rito correrá nos termos da seção primeira.

Segundo o art. 243 do CCB, a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Na execução que recai em tal objeto, a citação será dirigida àquele que couber a escolha (geralmente o devedor), para fazê-la no prazo de 10 dias, a fim de se individualizar o direito, agregando-lhe os atributos da certeza e da liquidez ^[42].

A indicação pelo credor deve ser feita de forma concreta e individualizada e não apenas de modo abstrato e indeterminado, sob pena de desacolhimento, por inadequação às determinações do art. 629, segunda parte, do CPC ^[43].

A inércia do devedor reverte o poder de opção para o credor (art. 571, §1º., por analogia). Na omissão total do exeqüente, deverá o mesmo ser intimado pessoalmente para impulsionar o curso do processo, sujeitando-se a extinção terminativa caso assim não proceda (art. 267, III) ^[44].

Já se decidiu que eventual equívoco alusivo à troca do rito da entrega de coisa incerta, mediante impulsão do processo como se de coisa certa tratasse não ensejará a nulidade do processo se o executado detentor do poder de eleição deixar de alegar invalidade, efetuando a escolha já na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos ^[45]. Data vênia, aderimos ao posicionamento que defende a imperatividade de se obedecer as formalidades da citação para o exercício de opção, sob pena de anulação do processo, restando presumido o prejuízo com a omissão da faculdade no respectivo mandado ^[46].

Consumada a escolha por um dos contendores, abrir-se-á a faculdade de um contraditório incidental para a parte contrária, que, intimada, poderá impugnar a escolha feita pela outra no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Tal impugnação quando utilizada, paralisa o feito, sendo dotada de cognição de parcial profundidade, cingida à obediência dos critérios de escolha previstos na lei material. Bem por isso merece ser indeferida de plano a insurgência feita a esmo, ventilando questões totalmente alheias e estranhas à regularidade do ato ^[47], próprias dos domínios dos embargos do devedor.

Exaurido o lapso sem manifestação, o processo tomará curso.

As regras correlatas à execução para entrega de coisa certa (arts. 621-628) guardam, naquilo que não destoarem, caráter de cunho geral perante essa segunda seção (arts. 629-631) ^[48].

Com base em tal regra, já se decidiu pelo cabimento da imposição de astreintes nos casos de execução para entrega de coisa incerta, aplicando-se a espécie o preceito 621, considerando que a redação do artigo 631 não faz nenhuma discriminação quanto à utilização de tal meio de coerção ^[49].

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NOTAS

1. Cândido Rangel Dinamarco. Execução civil: a execução na teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 112.
2. Ob.cit., idem.
3. Flávio Luiz Yarshell. Reflexões em torno da execução para entrega de coisa no direito brasileiro in Processo civil: estudos em comemoração aos 20 anos de vigência do Código de processo civil / coordenador José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 127; José Carlos Barbosa Moreira. Temas de Direito Processual (Segunda Série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 31.
4. Redação primitiva do art. 621: "Quem for condenado a entregar coisa certa será citado para dentro de (10) dias, satisfazer o julgado ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos". Redação atual, após o advento da Lei n. 10.444/2002 : "O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos".
5. Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
6. Em suma, "No regime jurídico atual, a ação de conhecimento para obtenção de cumprimento de dever de entrega de coisa – tenha ele fundamento obrigacional ou real – será uma ação executiva lato sensu e, secundariamente, mandamental (...) O processo do art. 621 e seguintes, por sua vez, é reservado a casos em que aquele que pretende o recebimento da coisa já detém título executivo, independentemente do fundamento obrigacional ou real da pretensão." (Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de Processo Civil, volume 2: processo de execução/Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; Coordenação Luiz Rodrigues Wambier – 9ª. ed. rev., atual. e amp. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200, p. 342).
7. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. Tomo X, ed. 1976, p. 48.
8. Instituições de Direito Civil. Volume II – Teoria Geral das Obrigações. 20ª.ed. de acordo com o Código Civil de 2002, revista e atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 49.
9. Apelação Cível nº 598236990, 5ª Câmara Cível do TJRS, Giruá, Rel. Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha. j. 25.03.1999.
10. Apelação Cível nº 599403516, 9ª Câmara Cível do TJRS, Itaqui, Relª. Desª. Maria Isabel Broggini. j. 17.05.2000.
11. Apelação Cível nº 598467678, 13ª Câmara Cível do TJRS, Passo Fundo, Relª. Desª. Laís Rogéria Alves Barbosa. j. 12.08.1999.
12. Os Embargos do Devedor após as reformas do CPC efetuadas pelas Leis ns. 11.232 e 11.382. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil n. 17. Mar-Abr/2007, p. 75-76.
13. Apelação Cível Nº 70017023581, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 26/10/2006.
14. TJ-MS - Terceira Turma Cível. Agravo - N. 2006.006787-1⁄0000-00 - Caarapó. Relator-Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Data do julgamento: 29/05/2006.
15. Ação autônoma de execução para a entrega de coisa (arts. 621 a 631 do CPC) in Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin / Mirna Cianci e Rita de Cássia Rocha Conte Quartieri, coordenadoras. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 264.
16. Araken de Assis. Manual do processo de execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 11ª. ed., p. 514-515.
17. Como alerta Araken de Assis, "Depois da entrega, a execução não se extinguirá obrigatoriamente, segundo assevera por equívoco o art. 624, mesmo no caso de inexistirem frutos e dano indenizáveis. Existe a pendência das despesas do processo" (ob.cit., p. 511)
18. "Em consonância com a sistemática processual civil, na execução para entrega de coisa incerta, o devedor será citado para a entrega ou o depósito do bem, caso contrário, será procedida a busca e apreensão, tratando-se in casu de semoventes (art. 625, CPC)". (Agravo de Instrumento nº 13940-0/180, 1ª Câmara Cível do TJGO, Mineiros, Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves. j. 28.04.1998, Publ. DJ 02.06.1998 p. 12).
19. Luiz Rodrigues Wambier, ob.cit., p. 344.
20. "Em execução para entrega de coisa (certa ou incerta), não sendo ela entregue pelo devedor, por qualquer motivo, é possível a conversão em execução por quantia certa, estimado o valor pelo credor (art. 627 do CPC)". (Apelação Cível nº 129442200, Ac.: 11007, 4ª Câmara Cível do TAPR, Assis Chateaubriand, Rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho. j. 31.03."1999, Publ. 23.04.1999).
21. Em sentido contrário, defendendo, com base nas lições de Carreira Alvim, a impossibilidade da imediata opção do credor pela conversão da obrigação em genérica, posiciona-se Gledson Campos, alertando, todavia, ser majoritária a posição defendida no texto, citando os ensinamentos de Araken de Assis, Daniel Neves, Calmon de Passos, Cândido Dinamarco, Nery Jr. e Rosa Maria Nery. Ob.cit., p. 270-271.
22. TJ-MS - Terceira Turma Cível - Apelação Cível - Execução - N. 2006.011176-5/0000-00 - Miranda. Rel. Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Data do julgamento: 9/10/2006.
23. Araken de Assis, ob.cit., p. 512.
24. REsp 327650/MS; RECURSO ESPECIAL 2001/0057043-8; Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (1088); T4 - QUARTA TURMA; 26/8/2003; DJ 6.10.2003, p. 273.
25. No mesmo sentido: "AÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA – CONVERSÃO – EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – APURAÇÃO DO QUANTUM POR MEIO DE ESTIMATIVA DO CREDOR. Frustrada a execução de entrega de coisa incerta poderá o credor optar pela entrega de quantia em dinheiro equivalente ao valor da coisa, conforme o art. 627, do CPC, sendo indispensável, nessa hipótese, a prévia apuração do quantum, a qual pode ser feita por estimativa do credor, podendo o devedor, pela via de embargos, contrapor-se aos cálculos apresentados pelo exeqüente". (TJ-MS - Quarta Turma Cível - Apelação Cível - Execução - N. 2005.014075-6/0000-00 - Rio Brilhante. Rel. Exmo. Sr. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins. Data do julgamento: 12.9.2006)
26. Em casos tais, se tem assentado que a conversão de rendas vencidas para quantia certa deve ser realizada com base nos valores informados pela pauta do gado fornecida pela Secretaria de Fazenda do Estado, afastada a exigência de elaboração prévia de laudo pericial para avaliação dos semoventes. (TJ-MS - AI n. 2002011699-8. Rel. Des. Josué de Oliveira – 20/05/2003)
27. TJ-MS. Apelação Cível – Execução – n. 2006002686-8/0000-00 – Dourados. Relator Exmo. Sr. Des. Rubens Bossay.
28. Código de Processo Civil Interpretado / Antonio Carlos Marcato, Coordenador. São Paulo: Atlas, 2004. p. 1863, nota 2 ao art. 627.
29. TJ-MS - Terceira Turma Cível - Apelação Cível - Execução - N. 1000.073021-2/0000-00 - Bela Vista. Rel. Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. 29.11.2002 
30. Araken de Assis, ob.cit., p. 507.
31. Direito Civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 337
32. Ob.cit. p. 508.
33. Sílvio Venosa, ob.cit., p. 338.
34. Apelação (Cv) Cível nº 0296362-0, 1ª Câmara Cível do TAMG, Juiz de Fora, Rel. Juiz Gouvêa Rios. j. 22.02.2000, unânime.
35. Cf. Ernani Fidélis dos Santos. Execução por título extrajudicial das obrigações de entrega de coisa e das obrigações de fazer e não fazer, de acordo com a Lei 11.383/2006 in Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior / coordenação, Ernani Fidélis dos Santos...[et al]. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 766.
36. STJ: REsp 693.475/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.09.2005, DJ 26.09.2005 p. 229.
37. TJ-MG - Apelação Cível nº 400.843-3 - 4.9.2003 - Conselheiro Lafaiete – Relator Desembargador Armando Freire.
38. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 6.ed.rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 814.
39. Ob. cit., p. 765.
40. Araken de Assis, ob.cit., p. 509.
41. Ob.cit., p. 767.
42. Paulo Henrique Lucon. Ob.cit., p. 1867.
43. Apelação (Cv) Cível nº 0278774-2, 7ª Câmara Cível do TAMG, Passa-Quatro, Rel. Juiz Fernando Bráulio. j. 26.05.1999, unânime.
44. Araken de Assis. Ob.cit., p. 517.
45. Agravo de Instrumento nº 198101453, 14ª Câmara Cível do TARS, Santo Ângelo, Rel. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 03.09.1998.
46. TJ-MS - Quarta Turma Cível. Agravo - N. 2006.014411-1/0000-00 - Cassilândia. Rel. Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. 21/11/2006.
47. Agravo de Instrumento 0184592-5, Ac. 12804, 5ª Câmara Cível do TAPR, Peabiru, Rel. Juiz Edson Vidal Pinto. j. 14.11.2001, DJ 30.11.2001.
48. Pontes de Miranda, ob.cit. p. 82.
49. TJ-MS - Terceira Turma Cível - Agravo - N. 2006.006787-1⁄0000-00 - Caarapó. Rel. Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. 29.5.2006