1- Breve Histórico Penal

A antropologia legal, que engloba o estudo do direito nas sociedades primitivas como um de seus principais objetos, alcançou na década de trinta um novo rumo com os estudos do antropólogo Malinowski e a publicação da obra Crime e Costume na Sociedade Selvagem. Os estudos do antropólogo acerca das razões pelas quais ocorre a obediência a regras de conduta em sociedades primitivas foram a pedra de toque para um novo paradigma antropológico.

Até a publicação da obra e dos trabalhos de Malinowski, a antropologia funcionava como instrumento de dominação. As três principais escolas de antropologia legal – britânica, holandesa e americana – possuem origens que se relacionam com uma finalidade bem específica, i.e., ambas relacionam-se com interesses imperialistas. O primeiro estudo significativo do "direito" primitivo isento de objetivos coloniais – Crime e Costume na Sociedade Selvagem – representa o início da antropologia legal, cujo enfoque concentra-se nos aspectos filosóficos e teóricos sem finalidade prática ou resultados previamente encomendados.

Malinowski apresenta a principal questão de toda sua investigação na pergunta acerca dos motivos pelos quais regras de conduta são obedecidas em sociedades primitivas. Até então, apresentaram-se respostas demasiadamente redutivas para este problema tais como os conceitos de "submissão instintiva" e "sentimento de grupo". O autor em sua investigação concentra-se em uma visão abrangente da lei de maneira a investigar a natureza das forças que fazem com que se torne obrigatório o cumprimento de regras.

A grande dificuldade para a análise de tal problema repousa sobre a complexa constituição de forças que possam formar a chamada lei primitiva. A visão e a própria vivência do homem moderno dificultam todo o estudo de mecanismos primitivos, uma vez que agem de maneira a impelir à busca, de maneira indiscutível, a analogias. Ao fracasso de todas as associações, chega-se com freqüência a uma espécie de resposta referente a uma misteriosa propensão do selvagem à obediência de leis, afirma Malinowski (2003, p. 42).

A ameaça de coerção e o medo da punição não afetam o homem comum, seja ele selvagem ou civilizado (MALINOWSKI, 2003, p. 17), portanto, há que se saber que sociedade alguma poderia funcionar sem que houvesse uma maneira espontânea ou natural de obediência à regra, sem que seja excluída a necessidade de certeza de punição dos crimes.

A respeito dos conceitos comumente usados como "submissão instintiva" ou "sentimento de grupo", Malinowski afirma repudiar o exagero de tais expressões, assumindo, porém, que sentimentos como o de solidariedade, orgulho da comunidade existem e são necessários, de maneira indiscutível para a manutenção da ordem social. As idéias extremistas que propõem um homem primitivo radicalmente coletivista ou individualista de nada podem contribuir para um estudo rigoroso.

Rompe-se com tais conclusões, a idéia de que a lei primitiva seria, em absoluto, uma lei negativa, assim como a idéia de que tais sociedades apenas desenvolveriam regras penais. Se temos de encontrar um rótulo moderno – portanto necessariamente inadequado – as regras descritas neste artigo devem ser chamadas de conjunto de lei civil dos Ilhéus das Trobiands ^[01].

Tais regras, denominadas por analogia como lei civil são de maneira geral, o que rege a dinâmica de vida tribal. Não sendo fruto de organização expressa e nem constituindo um ordenamento jurídico, as leis, conforme conclui Malinowski, constituem um mecanismo de garantia de que o nativo não irá descumprir suas responsabilidades sem sofrer algum tipo de sofrimento, assim como não agirão de maneira inadequada ou inaceitável pela comunidade sem sofrer, igualmente, uma penalização.

2-O surgimento das penalizações

A pena privada, ou seja, a pena aplicada por membros da comunidade que se uniam ou ainda individualmente agiam de maneira a punir um indivíduo da comunidade, é o primeiro modelo punitivo de que se tem notícia. Aquele que infringe uma regra compartilhada pela comunidade é condenado à chamada perda da paz caracterizada pela expulsão do clã e pela condenação do infrator a tentativa de sobreviver individualmente as forças da natureza, como explica René Ariel Dotti (1998, p. 52).

A pena pública, incorporando a idéia de manutenção de garantia, se desenvolve paralelamente ao fortalecimento das comunidades - no início da sociedade organizada, assim como na instituição e reconhecimento de uma figura de liderança. Gradualmente, a expulsão da comunidade é substituída pela morte, penas corpóreas, banimento temporário ou perda de bens (René A. Dotti, 1998, p.1934).

Conforme as sociedades tornaram-se mais complexas, foram alargadas as próprias diferenças entre os indivíduos, o que aumentou a necessidade de se estabelecer regras de conduta mais eficientes.

3 – O suplício e as penas físicas

Durante toda a idade média as penas físicas significavam a maior parte das penas aplicadas em toda Europa. Os suplícios, aplicados em menor escala, não se confundiam com as penas físicas. Extravasando as fronteiras da pena física, o suplício caracteriza-se especialmente por ter o corpo como objeto imediato do castigo- através da dor - e de procedimentos graduais e atrozes de penalizá-lo.

Segundo Foucault, o suplício representa uma técnica e deve produzir uma certa intensidade de sofrimento; a morte é um suplício desde que tenha ocasião e gradação calculada de sofrimentos. Como se pode perceber, o suplício é a arte de graduar os sofrimentos, deve marcar o infrator de maneria fisica e moral e nunca age na ‘’purgação’’ do crime, marca o condenado para que não se possa apaga-lo da memória coletiva e, para tal, deve ser ostentado como forma de triunfo. Na maioria dos países europeus todo o processo criminal até a sentença, era secreto para o público e para o próprio acusado.

"O suplício se inseriu tão fortemente na prática judicial, porque é revelador da verdade e agente do poder. Ele promove a articulação do escrito com o oral, do secreto com público, do processo de inquérito com a operação de confissão; permite que o crime seja reproduzido e voltado contra o corpo visível do criminoso, faz com que o crime, no mesmo horror, se manifeste e anule" (FOUCAULT, 2004, p.47)

Outro aspecto de destaque é a confissão como peça-chave para fazer com que o criminoso seja confundido com o próprio crime, que o criminoso assine sua confissão e incorpore o crime. A chamada produção da verdade penal é tomada pelo próprio acusado durante o ritual. O acusado, quando confessa, representa a ‘’verdade viva’’. (FOUCAULT, 2004, p.35).

Há duas maneiras clássicas de obtenção da verdade: o juramento, onde o acusado jura perante Deus, e a tortura, onde há o sofrimento físico para a obtenção da ‘’verdade’’. Foucault revela a tortura como um ato de instrução e ao mesmo tempo como um elemento de punição.

As provas funcionavam de maneira cumulativa, ou seja, não importando o grau de relevância ou probabilidade das mesmas, atuando também de maneira gradativa,i.é,quanto mais provas (mesmo que duvidosas) pudessem ser ‘’recolhidas’’, maiores chances de condenação. Outro aspecto importante é o fato de que quando um suspeito não possui provas suficientes de condenação, não há a presuncao de inocência, mas a certeza da punicao. A suspeita é fundamento suficiente para que se condene. Assim, o mundo que se apresentou a Josef K. ^[02] pode não parecer tão ficcional.

O corpo era o elemento essencial para a cerimônia do castigo público. O condenado, por sua vez, tornava-se o anunciante de sua própria condenação, de maneira a assumir a veracidade de todo o ritual. Não há mais o que perder, e nesse momento, o condenado é usado para reafirmar incessantemente toda a legitimidade de sua acusação e condenação. Os suplícios simbólicos (quando o próprio castigo faz com que o crime seja relembrado) servem para que se justifique a ‘’justiça’’ da punição. Como afirma Foucault, a lentidão do suplício, suas peripécias, os gritos e o sofrimento do condenado têm o papel da prova.

Outro aspecto a ser destacado é a expectativa de uma espécie de reconhecimento Divino em relação ao sofrimento pelo qual passa o condenado no momento da punição. Deus deverá guardar seu perdão para àquele que o merecer. A cena do suplício funciona como uma espécie de oráculo onde se saberá, através do maior ou menor grau de sofrimento do condenado, se o mesmo é verdadeiramente culpado ou se poderia até mesmo ser inocente. Entendia-se que a morte rápida do condenadado significava que fora agraciado por Deus, de onde poder-se-ia concluir sua própria inocência.

Toda a cena, como já ressaltado, é carregada de significados e funciona como uma maneira de se descobrir e ler a verdade.

O suplício funciona também como um ritual político, na medida em que é uma cerimônia em que o poder se manifesta. Quando há a infração da norma, não só se atinge a vítima, mas também o soberano é atacado. A força da lei infringida é a força do príncipe, do soberano. Dessa afirmação, concluiremos que quando o soberano interfere para punir devemos entender que age de maneira a fazer respeitar também o seu próprio direito ofendido.

O ideais iluministas se voltam exatamente na contramão das cerimônias de suplício. O carrasco não mais estaria revelando a ‘’verdade viva’’, mas tornando-se igualmente criminoso. Os castigos pós-revolução e imbuídos dos ideais iluministas reivindicam a honra de todos os seres humanos e eliminam as chamadas penas atrozes.

A partir do século XIX, não havia mais a aceitação, em diversas camadas da população, das penas abusivas ou dos rituais de suplício. Criou-se a revolta em relação à diferença das penas aplicadas de acordo com a classe social e em relação a penas demasiadamente severas para crimes entendidos como corriqueiros e de pouca gravidade.

Os reformadores do século XVIII e XIX perceberam que os rituais de suplício além de não funcionarem como instrumento pedagógico, funcionavam na contramão de todos os objetivos, acendiam os sentimentos de revolta e injustiça. Mediante tal cenário surge a idéia da execução "higiênica''''. Uma nova maneira de castigo capital na qual o horror seria substituído pela celeridade, ausencia dos antigos requisitos cênicos e de todo um ritual de grandiosidade. A pena, sob essa perspectiva,seria um ''''mal necessário'''', no qual o que aplica a pena nao mais é glamourizado, mas o faz por dever. De parte do poder houve um medo político diante do efeito desses rituais ambíguos, afirmou Foucault.

Como já ressaltado, a verdade era afirmada e reafirmada pelo próprio exemplo, pelo próprio condenado. Durante o suplício e mesmo após toda a execução, era preciso que todo o universo imagético permanecesse vivo. Houve até mesmo publicações de boletins que anunciavam crimes e criminosos. O efeito dessa literatura foi o oposto do que se buscava, ou seja, havia certa glorificação dos crimes até mesmo por alguma identificação do povo com os criminosos—muitas vezes inocentes ou condenados por crimes banais—e pela imagem heróica dos mesmos. Os crimes proclamados, afirma Foucault, elevavam à epopéia lutas minúsculas.

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Os reformadores do sistema penal atentaram para a necessidade da supressão de tais publicações

A razão desponta como grande alicerce dessa nova ideologia penal, o chamado direito penal moderno. A obra de Beccaria, Dos Delitos e das Penas (1764) marca o surgimento da nova palavra de ordem: a humanizacao das sanções. O movimento iluminista, também conhecido como humanitário, elevou os ideais de proporção, compaixão e direitos naturais do homem ao status de princípios fundamentais de conduta.

4-Punição e ordem econômica

Apesar de inicialmente os métodos de indenização e fiança forem os sistemas de punição mais utilizados na baixa idade média, conforme a capacidade dos chamados ''''malfeitores'''' de pagar as dívidas diminuía, houve a gradativa substituição pelas penas corpóreas, já discutidas anteriormente.

É notável que não havia escassez de força de trabalho; a mão de obra era abundante e barata, razão pela qual a questão da vida humana não encontrava ainda destaque algum no pensamento social. Tal cenário é modificado no século XVI, com o surgimento da possibilidade vantajosa da utilização da força de trabalho dos apenados. (RUSHE, 2004, p. 39)

A mão de obra, explicou Rushe, torna-se um bem escasso por conta de fatores como o aumento dos salários entre 1620-1670, que ocasiona a diminuição significativa do lucro, juntamente com o surgimento do ideal de trabalho em condições favoráveis.

O início do despontar do crescimento industrial fortaleceu a necessidade de mão de obra. O Estado surge então, como um grande ''''recrutador'''' de mão de obra, logicamente agindo onde poderia exercer seu poder de império, ou seja, entre mendigos, prostitutas e os chamados ''''vagabundos'''', que eram forçados ao trabalho, especialmente nas conhecidas obras públicas.

A relação da situação econômica com o sistema penal vigente é clara ao analisarmos tal vínculo ao longo da história ^[03]. A adoção, em fins do século XVII de um método supostamente imbuído de princípios humanistas (abolição do suplício), era espelho de novas condições econômicas.

As casas de correção foram o primeiro passo e direção ao encarceramento, tal qual conhecemos atualmente ^[04]. Foram idealizadas de acordo com o objetivo de recolher mendigos, ''''vagabundos'''' e ‘’desocupados’’ e inseri-los em um misto de casa assistencial, oficina de trabalho e instituição penal, como explica Rusher. Uma eficiente maneira de transformar o ‘’socialmente inútil’’ em mão de obra, até mesmo em longo prazo, pois os que passariam por casas de correção, depois de postos em liberdade, procurariam se inserir no mercado com os treinamentos que agora possuíam.

O lucro configura a razão pela qual a prisão surge como forma de punição, fazer do sistema penal um sistema produtivo foi o grande ideal de todo o projeto mercantilista (RUSHER, 2004, p.103).

No século XVIII, com a revolução industrial, surge um movimento com ideais de remodelar o sistema penal vigente, surge a idéia de um sistema que não concorde com trabalhos forçados e que se preocupe em recuperar os apenados. O mercado de trabalho está saturado e não mais necessita de mão de obra.

Em função do exército industrial de reserva, explica Rusher, houve um crescimento das taxas de pobreza. A mudança nas condições sociais transformou em direito o que havia sido proposto às massas como sendo uma obrigação - o trabalho.

Com o excedente de mão de obra surge a pobreza em números exaltados, o que ocasionou o aumento da taxa de crimes e violência. Após todas as mudanças descritas,diminui a preocupação com os apenados, surgindo, nesse momento, um esboço de retorno de todos os métodos de punição medievais, a punição retributiva. Mais um nuance demonstrativo de que os sistemas penais são construídos de acordo com a conveniência das classes dominantes.

O aprisionamento torna-se a principal forma de punição no mundo ocidental no exato momento em que o fundamento econômico da casa de correção foi destruído pelas mudanças industriais (RUSHER,2004, p.146).

Mas não somente a economia traça os caminhos a serem tomados pelo sistema punitivo, é observável que ao longo da história houve a conexão das idéias de taxa de criminalidade com a idéia de uma liberdade excessiva, como explica Rusher. Nos períodos em que havia aumento nas taxas de criminalidade, percebeu-se a intensificação da punição, assim como o relaxamento das sanções quando as mesmas diminuíam. Interessante seria ressaltar que as políticas penais mais severas nunca puderam surtir efeitos nas taxas de criminalidade.

5 – Notas acerca da Criminologia Crítica e da seletividade na punição.

A criminologia contemporânea se desenvolveu sobre um ideal alternativo, surgindo sob o pano de fundo da criminologia tradicional cujo tema central era o questionamento acerca das causas da própria criminalidade.

Importante salientar que na busca das causas - proposta pela Criminologia tradicional - não há a preocupação com a investigação acerca de possíveis fatores sociais ou com a análise do aparelho institucional, mas é apenas para o próprio criminoso que o estudo se direciona, como principal objeto.

A criminologia etiológica comportará, assim, uma grave conseqüência: os elementos para construir a teoria da criminalidade serão obtidos a partir, unicamente, de uma parte dos fenômenos, e, exatamente, a parte selecionada pelos mecanismos institucionais e sociais de definição (BARATA,2002, p.210).

Quando dizemos tratar-se de uma nova criminologia e a denominamos como Crítica, devemos entender que mesmo englobando diversos níveis de discussão poderíamos, de uma maneira geral, dizer que se concentra na idéia de ‘reação social’. Este novo paradigma pode ser sintetizado ao apontarmos as seguintes características: preocupação com o processo de criminalização; construção de uma teoria materialista do desvio; crítica ao direito como reprodutor das desigualdades - com enfoque especial ao direito penal, e a elaboração de uma política criminal alternativa.

A nova criminologia considera que não se poderá pensar uma política criminal alternativa sem que se parta dos interesses das ‘classes subordinadas’. Segundo esse entendimento, a classe dominante utiliza-se do modelo penal para conservar o status quo -possui o interesse de conter o comportamento desviante-, ao contrário, as classes chamadas subalternas possuem o desejo de superação de tal modelo, assim como as próprias condições que impõe o sistema capitalista.

Os mecanismos de criminalização tendem, em seus processos de seleção, escolher os indivíduos inseridos nas ‘classes subordinadas’. A grande maioria da população carcerária, em países desenvolvidos, é composta do chamado proletariado, sendo 80% dos crimes cometidos contra a propriedade (BARATTA, 2002, p.188).

O que tais dados identificam é um modelo penal tendencioso, que procura reproduzir desigualdades, estigmatizando e isolando os que ameaçarem tal hegemonia. Porém, crimes são cometidos por todas as camadas sociais e, colaborando com a crítica já apresentada, podemos observar que tais crimes dificilmente sofrem punição, de maneira que podemos concluir que o sistema vigente, a despeito de todo um ideal de justiça, funciona de acordo com um critério que parece medir condições sociais e poder para penalizar. Estas são as premissas para a criação de uma política alternativa relacionada ao pensamento.

Quando há a referência a uma nova política criminal significa dizer que se trata de uma política de transformação social e institucional, que reconhece que somente através de grandes reformas é que se promoverá a igualdade e a democracia, como explicou Baratta (2002, p.201).

Da crítica ao modelo penal, surgem alguns níveis de discussão. Poder-se-ia dividir, de maneira geral, em duas linhas de posicionamento. O primeiro aponta como solução o ‘ uso alternativo’ do direito penal, através de meios de penalização diversos e proporcionais ao delito cometido. Inserida neste posicionamento está a discussão de penas alternativas e substitutivos penais. A segunda linha de discussão aponta para uma solução mais radical: um processo de despenalização através da contração gradual do sistema punitivo. Despenalizar significa, também, a substituição das sanções penais por formas não estigmatizantes, como sanções administrativas, além de ações positivas direcionadas à socialização.

Na obra "Criminologia crítica e crítica do direito penal", Alessando Baratta apresenta estratégias para a implementação de uma política criminal das chamadas classes subalternas. Primeiramente, seria necessário que se estabelecesse a distinção entre as noções de política penal e política criminal. Como já exposto anteriormente, uma política criminal baseia-se na transformação social e institucional, enquanto a chamada política penal funciona como uma resposta ao problema da criminalidade. Concluída tal distinção, deve-se saber que, de acordo com o objetivo crítico, a opção ideal seria a escolha de uma política criminal.

O segundo passo – ou estratégia - para a criminologia crítica seria agir de acordo com a implementação de um processo de reforma de todo o aparato que seleciona, julga e condena, i.é, democratizar o aparato punitivo do Estado. A erradicação da punição seletiva é o principal objetivo nesta etapa.

Aparece como terceira estratégia a análise profunda da função da pena privativa de liberdade. Promover um estudo acerca do fracasso histórico de tal instituição em conter o avanço da criminalidade, assim como na própria prevenção. Enfatizar o caráter estigmatizante e isolador do cárcere seria essencial para o objetivo final da estratégia alternativa: abolição do cárcere.

"A derrubada dos muros do cárcere tem para a nova criminologia o mesmo significado pragmático que a derrubada dos muros do manicômio tem para a nova psiquiatria" (BARATTA, 2002, p.203)

A discussão acerca da possibilidade de superação do modelo penal torna-se viável se soubermos que não se trata da abolição de formas alternativas de controle social do desvio - algo que se mostra essencial em meio a uma sociedade marcada pelas relações de desigualdade e subordinação. É nítida a necessária relação entre desigualdade e repressão. Na medida em que é desigual, tanto mais se faz necessário para a sociedade o controle social do desvio fundamentalmente repressivo - a exemplo do modelo penal vigente.

Se concluirmos que o atual modelo penal não é satisfatório, devemos voltar nossos olhos de maneira especial para o modelo social que o tornou necessário. Devemos, de acordo com a perspectiva Crítica, questionar o próprio modelo capitalista.

De que maneira substituir o modelo penal sem abrir mão do atual modelo social? Não seria possível que tratássemos de maneira distinta dois pólos que se entrelaçam de maneira a não serem viáveis separadamente. Estão entrelaçadas as circunstâncias e etapas da transformação do modelo penal e da sociedade do capital.

Em um modelo socialista ocorreria a recuperação da igualdade nas relações, dissolvendo-se a repressão no controle do desvio e seria fragmentado o caráter estigmatizante e isolador da punição - que representaria muito mais a reinserção do indivíduo no contexto social e na recuperação de sua cidadania, do que, de fato, uma punição.

A noção de desvio, em uma sociedade sem discrepâncias absurdas e que primasse a igualdade entre indivíduos como princípio norteador, teria o significado de diversidade, sendo o diferente um elemento do corpo social que não será sufocado ou reprimido - como ocorre no modelo do Capitalismo, onde há a necessidade de que o desigual não encontre qualquer ferramenta que possa ferir o status quo -, mas encontrará uma sociedade que abre mão da punição, e da própria necessidade de punir, para reinserir através de projetos que possam recuperar o que, ocasionalmente foi perdido, além de devolver a dignidade e a cidadania para os que dela forem afastados.

BIBLIOGRAFIA

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RUSCHE, George, KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto carioca de criminologia, 2004.

SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurídica. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987.

Notas

1. As Ilhas Trobiand localizam-se na Melanésia em Papua, Nova Guiné, sendo o local escolhido por Malinowski para realização de seus estudos acerca de sociedades tribais.
2. Personagem de Franz Kafka, da obra O processo.
3. Tal ligação entre o sistema penal e as necessidades econômicas fica claro no século XV, quando surge um déficit de remadores devido a um período de guerras navais e instituiu-se na Espanha tal serviço como sanção penal.
4. Na Idade média, como explicado anteriormente, a prisão não era a punição, mas a garantia da mesma, sendo assim até meados da Idade Moderna.