Sumário: 1. As parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor; 2. As irregularidades na aplicação de recursos e as inconsistências no modelo fiscalizatório; 3. Proposta de controle prévio; 4. Conclusão.

1. As parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor

A sociedade, desde os tempos mais remotos, já se organizava para a prestação de serviços de interesse comunitário, a fim de atender as carências e as demandas sociais. Serviços de assistência como a manutenção de orfanatos, asilos e hospitais, surgiram na iniciativa privada, através do voluntariado e da atuação de entidades religiosas.

A organização da sociedade civil se relaciona, da mesma forma, com a história de luta pela declaração dos direitos humanos. Vários movimentos não políticos, surgidos no seio da sociedade civil em diferentes momentos, provocaram a eclosão de demandas políticas perante o Estado que levaram, por fim, a normatização de inúmeros direitos reivindicados.

O termo "terceiro setor" é relativamente recente e, por vezes criticado, por não compreender o vasto conjunto de instituições que representam a sociedade civil organizada. Gustavo Henrique Justino de Oliveira, conforme Tarso Cabral Violin, conceitua terceiro setor como

conjunto de atividades voluntárias desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações e fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora deles possa firmar parcerias e receber investimentos (públicos e privados).1

José Eduardo Sabo Paes argumenta, por sua vez, que o terceiro setor não seria nem público nem privado, guardando uma relação simbiótica com ambos, posto que seria formado por instituições privadas, porém dedicadas a consecução de objetivos públicos.2

As entidades do terceiro setor sempre se relacionaram com o Estado de alguma maneira, sendo que detinham seu apoio aquelas que prestavam assistência social, atuavam nas áreas de saúde ou educação. Mas nem toda atuação da sociedade civil recebeu apoio estatal, como explicita Alexandre Ciconello:

As organizações que formam este universo (que poderíamos chamar "assistencial e filantrópico", com uma presença religiosa muito forte, até os dias de hoje) sempre tiveram uma relação privilegiada com o poder público. Cabe ressaltar que, inversamente, as organizações de caráter mais contestatório e crítico, como aquelas voltadas para a defesa e promoção de direitos, movimentos sociais, organizações que militavam em prol da democracia e expansão da participação política e social, sempre tiveram relações conturbadas com o Estado, marcadas por processos de repressão ou cooptação.3

Com a mudança da concepção de Estado no período pós-guerra, onde houve a demanda por parte da população de prestação de serviços visando dar mais qualidade de vida aos cidadãos, o Estado assume para si a responsabilidade de prover os serviços sociais, que antes não tinham titular definido.

Assim, com o advento do Estado social, a garantia de saúde, educação, assistência, moradia, alimentação, dentre outros direitos sociais passam a ser de responsabilidade do Estado. Contudo, mesmo neste período, a sociedade civil não deixou de atuar filantropicamente.

De uma atuação fragmentada e isolada, a ação da sociedade civil começa a formalizar-se a partir das décadas de 60 e setenta, no Brasil os movimentos surgiram com a redemocratização, nas décadas de 70 e 804.

A importância da atuação do terceiro setor somente foi reconhecida recentemente, como observa José Eduardo Sabo Paes, "pela sua capacidade de mobilização de recursos humanos e materiais, para o atendimento de importantes demandas sociais que, freqüentemente, o Estado não tem condições de atender"5.

No fim dos anos 90, com a reforma gerencial do Estado, surge uma nova mentalidade onde, para evitar o inchaço excessivo da máquina administrativa necessário a plena prestação de serviços públicos, encontra-se a solução nas parcerias entre o Estado e o setor privado. Como o setor privado já atuava na prestação de serviços públicos e ainda contava com o voluntariado como forma de redução de custos, concluiu-se que o financiamento deste setor seria uma opção satisfatória. Como leciona DI PIETRO:

É uma técnica muito comum no chamado Estado Subsidiário que o atual Governo brasileiro pretende instituir em substituição ao Estado do Bem-estar, prestador de serviços; neste último, o Estado assume grande volume de atividades como serviços públicos; no Estado Subsidiário, o Estado só presta as atividades que o particular não pode desenvolver ou ajuda o particular quando a iniciativa privada seja insuficiente.6

Surgiram neste período, no Brasil, as primeiras legislações sobre parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor, como maneira de transferência de recursos. Primeiro veio, em 1998, a lei n. 9.637, que dispõe sobre as Organizações Sociais, criando o chamado Programa Nacional de Publicização, que estabelece que "o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde"7.

Esta qualificação autoriza o poder executivo a celebrar contrato de gestão, que por sua vez define como "o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º" (art. 5º).

Criticando o termo "publicização" adotado pela legislação, aduz CARVALHO FILHO que

O que existe, na realidade, é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização , pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.8

No ano seguinte, em 1999, é editada a lei n. 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação de entidades do Terceiro Setor como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. As entidades privadas, sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de utilidade pública, poderão qualificar-se, "reconhecendo que sua atividade se preordena ao interesse coletivo, o Governo delega a tais entidades algumas tarefas que lhe são próprias, como forma de descentralização e maior otimização dos serviços prestados"9.

O financiamento de entidades do terceiro setor poderá dar-se, ainda, através de transferências de recursos do orçamento da União, desde que consignados no OGU (orçamento geral da união), formalizados através de convênios na forma do Decreto Federal n. 6.170/2007.

Nos últimos anos cresceu de forma geométrica o número de entidades não governamentais e, da mesma forma, o volume de repasse de recursos públicos para o setor privado, através das organizações sem fins lucrativos. É importante reconhecer a relevância da atuação conjunta entre público e privado na construção de políticas públicas e na efetivação de direitos fundamentais, todavia, o Estado deve possuir instrumentos de controle e transparência que permitam a lisura desta relação.

2. As irregularidades na aplicação de recursos e as inconsistências no modelo fiscalizatório

Algumas irregularidades constatadas na gestão dos recursos públicos pelo terceiro setor, tornadas públicas, contribuíram para a formação de uma imagem negativa da atuação destas entidades, especialmente mediante escândalos envolvendo repasses de recursos através do OGU (Orçamento Geral da União) diretamente para ONGs relacionadas a parlamentares.

O Portal do Tribunal de Contas da União noticiou, em 10 de julho de 2008, os resultados obtidos pela auditoria realizada em ONGs que gerem recursos públicos, e constatou a "existência de contratação de ONG sem avaliação de sua condição de operação, formalização de convênios para ações que não tinham interesse público e gastos com despesas não descritas no plano de trabalho. Foram encontradas, ainda, falhas na formalização dos convênios, com planos de trabalhos incompletos e sem os requisitos essenciais, contratos e aquisições sem licitação ou com licitações irregulares, além de deficiência de fiscalização por parte dos órgãos federais concedentes e não conclusão do projeto conveniado." 10

Perceba que o relatado corresponde às principais deficiências constatadas na gestão privada dos recursos públicos. Denota, porém, uma dupla responsabilidade: falha dos órgãos concedentes na escolha de instituições e projetos e no acompanhamento da execução dos convênios, além das falhas das próprias entidades beneficiadas.

O controle da gestão dos convênios pode ser interno e externo. O controle interno é aquele operado pelo próprio órgão concedente ou através das controladorias internas destes órgãos. O controle externo pode ser realizado por toda a sociedade, que é legitimada a oferecer denúncias, e é de competência institucional do Parlamento e das Cortes de Contas.

Observam-se falhas e insuficiências em ambos os âmbitos de controle, pelos concedentes quando negligenciam nos processos de liberação de recursos e não detêm estrutura adequada para acompanhar todos os projetos financiados, e pelos órgãos de controle externo por atuarem finalisticamente, deixando de impedir que os danos se concretizem.

O controle dos convênios, especialmente pelas Cortes de Contas, tem se operado na análise final das contas, quando já se constatam irregularidades e pouco há que se fazer do que atuar repressivamente, punindo os responsáveis pela má utilização dos recursos públicos. Acontece que esta atuação é insuficiente para os interesses da Administração, uma vez que os objetivos do convênio não foram realizados e não o serão, mesmo após o julgamento pelos Tribunais de Contas.

O controle finalístico não impede, ainda, que os recursos públicos sejam destinados para entidades de idoneidade duvidosa.

As cortes de contas, todavia, não detêm competência para a realização deste controle prévio, sua competência constitucional limita-se ao julgamento das contas, na forma do art. 71. da Constituição, II:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(omissis)

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

A competência dos tribunais de contas para fiscalização de recursos repassados por convênio ou instrumento congênere limita-se às transferências realizadas entre os entes da federação, como dispõe o inciso VI do art. 71. 11 da Carta Magna. Deste modo, não há previsão constitucional de atuação preventiva dos tribunais de contas perante as organizações do terceiro setor. Neste caso, as cortes não podem atuar por impulso oficial e devem ser provocadas, já que "qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União" (art. 74, § 2º da CF/88).

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A provocação da atuação do Estado através de denúncia, por mais saudável que seja à vivência democrática, encontra limites no acesso aos dados sobre a atuação das instituições financiadas. A elaboração de uma denúncia consistente depende de publicidade e transparência das parcerias formalizadas entre o poder público e as organizações da sociedade civil.

Perante o terceiro setor as cortes de contas atuam indiretamente, quando analisam os processos de prestação de contas promovidos pelos órgãos concedentes 12. A despeito da importância da atuação repressiva dos tribunais, em punir dos responsáveis e buscar recompor os prejuízos causados ao erário, a deficiência deste tipo de fiscalização finalística permanece nos danos provocados por uma atuação ímproba de gestores de recursos públicos, que não foram evitados.

O Tribunal de Contas da União já demonstra preocupação na forma de controle exercido, que pode ser ilustrado pelas palavras do Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti, no Acórdão 788/2006 – Plenário:

Mais do que estreitar controles, penso que a solução passa primeiro e necessariamente pela reestruturação dos órgãos e entidades repassadores, dotando-os dos meios humanos e materiais necessários à boa e regular execução dos seus fins. Por mais esforços que sejam despendidos em fiscalizações junto aos beneficiários, a atuação dos órgãos de controle estará incidindo sobre os efeitos de um mecanismo falho e não sobre as causas. Não que a fiscalização da ponta não seja importante. No entanto, todas as evidências sinalizam para a necessidade de atuação urgente na principal fonte do problema, a saber, na precária estrutura de que dispõem atualmente os órgãos e entidades repassadores para autorizar a liberação de transferências, acompanhar sua execução e, ao final, examinar as respectivas prestações de contas.

O trecho citado evidencia a constatação de que o controle das parcerias somente através da análise das contas é falho, pois é um controle tardio, que não evita o mau uso dos recursos.

As recomendações contidas no acórdão e as dificuldades enfrentadas, especialmente pelo governo federal, em controlar os recursos descentralizados, levaram a implementação de uma política de controle definida no Decreto n. 6.170/2007. Este regulamento obriga as entidades sem fins lucrativos que queiram receber recursos do governo federal a manter cadastro junto ao Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV. Através do cadastro será possível o acompanhamento da regularidade fiscal e jurídica da entidade, além da situação desta perante a União, no que tange a recursos anteriormente repassados.

O Portal dos Convênios do governo federal é uma iniciativa louvável, que permitirá maior transparência e, conseqüentemente, publicidade necessária à fiscalização dos repasses de recurso por parte dos cidadãos. Esta iniciativa deve ser acompanhada pelos demais entes da federação que atuem em parceria com as entidades da sociedade civil organizada.

As inúmeras falhas verificadas no controle das transferências de recursos públicos a entidades do terceiro setor passam pela insuficiência do controle prévio às liberações e a carência de acompanhamento da execução dos projetos. Devido a isto, a correção das inconsistências deve se operar, necessariamente, no controle preventivo, onde ganha relevância a atuação coordenada dos próprios órgãos públicos que celebram as parcerias.

3. Proposta de controle prévio

Ciente da importância da cooperação entre o Estado e o Terceiro Setor para a nossa sociedade, especialmente nas áreas de saúde e assistência social, as dificuldades enfrentadas no controle dos gastos públicos repassados ao setor privado não podem comprometer o trabalho realizado pelas entidades idôneas.

Neste sentido, cabe aos órgãos financiadores promoverem um maior controle prévio dos repasses, especialmente aqueles de grandes somas de recursos, com o apoio técnico das Cortes de Contas.

O controle prévio deve iniciar na escolha das entidades que se beneficiarão dos recursos públicos, pois os órgãos concedentes devem ter condições de distinguir as entidades sérias daquelas oportunistas. Para isso é de extrema importância a manutenção de um cadastro das entidades, que permita o acompanhamento das execuções de projetos e o histórico de recursos repassados.

Este cadastro, contudo, deve ser unificado, e não representar mais um ônus para as entidades. Antonio Alves de Carvalho Neto, em seu artigo "Cadastros, informações e transparência das ONGs no Brasil", identifica que há inúmeros cadastros e registros no Brasil, mas cujas informações são desencontradas e não permitem identificar as atividades do terceiro setor, problema que também foi identificado pela CPI das ONGs, instaurada pelo Senado Federal em 2001. Conclui o autor que

para que seja possível obter o perfil das entidades que compõem o Terceiro Setor no país, bem como informações qualificadas sobre a atuação delas, é imprescindível que essas classificações sejam revistas e detalhadas em nível suficiente, considerando as várias abordagens possíveis, além da ótica fiscal e jurídica. A adoção de um bom sistema classificatório, padronizado e regulamentado para utilização em todos os órgãos públicos, de todos os níveis de governo, possibilitaria a integração e o compartilhamento das bases de dados por todos os interessados, facilitando sobremaneira os procedimentos legais em relação às ONGs e a atuação da administração pública, reduzindo a burocracia, a sobreposição de exigências e de cadastros. 13

A iniciativa de criação de um cadastro foi implementada pelo Governo Federal com a criação do SICONV. Todavia, as entidades se obrigam a registrar no portal somente se tiverem interesse em receber recursos da União, permanecendo a deficiência quanto a um cadastro que contenha toda a atividade das entidades do terceiro setor no país. O ideal seria a unificação dos cadastros, inclusive aqueles exigidos por diferentes ministérios, de caráter obrigatório e de âmbito nacional, a fim de interligar as informações com os demais entes da federação.

A prova de idoneidade da entidade recebedora de recursos públicos é medida primeva no controle das transferências ao setor privado. Contudo, as deficiências nos gastos públicos nem sempre são provocadas por má-fé ou gestão fraudulenta de recursos. Muitas vezes os recursos são mal utilizados por ineficiência dos projetos ou por falta de competência dos gestores.

Por esta razão, ganha importância o controle dos projetos que serão financiados, através da análise de sua viabilidade. Os órgãos concedentes devem possuir estrutura física e profissional de forma a permitir a apreciação das propostas que lhe são encaminhadas, julgando a viabilidade e necessidade das mesmas. Um plano de trabalho incompleto e ineficiente, ou ainda, um projeto que não tenha por finalidade um objeto de interesse público, não podem autorizar uma liberação de recursos públicos.

Destarte, a boa gestão dos recursos públicos pelas entidades do terceiro setor passa, em segundo momento, pela possibilidade dos órgãos concedentes de apreciar, com a devida acuidade, os projetos que lhes são encaminhados.

Cabe aqui fazer uma breve reflexão. Percebe-se no país que há pouca qualificação das pessoas que atuam no terceiro setor em elaborar projetos viáveis, seja por falta de informação adequada ou por falta de formação específica. A profissionalização das entidades que atuam em atividades de interesse social recebendo financiamento públicos é fundamental para a boa gestão dos recursos. Esta fundamentalidade cria para o Estado a obrigação de prover condições às entidades de se qualificarem, assim como de colocar a sua disposição informação sobre a gestão dos recursos públicos.

Sabe-se que a elaboração de projetos, a gestão de recursos e a prestação de contas são atividades complexas, que demandam conhecimento técnico específico. A demanda por controle dos recursos repassados pelos órgãos federais tem levado ao aumento da burocracia e a criação de diferentes critérios que tornam os processos de repasses cada vez mais difíceis. Isto diminui a possibilidade de atuação de diversas ONGs que, mesmo prestando trabalho relevante para a sociedade, não detêm condições de elaborar os projetos, seja por falta de qualificação entre seus membros, seja ou por falta de recursos para contratar profissionais para fazê-lo. Como conseqüência, os recursos acabam por ser repassados a entidades mais qualificadas e, na maior parte das vezes, situadas nos grandes centros.

Para exemplificar, demonstramos pela tabela abaixo, fornecida pelo Portal da Transparência14 e que apresenta os recursos repassados pelo Governo Federal através de convênios no Período: 01/01/1996 a 19/07/2008, num total de R$ 212.562.689.619,45, que o maior volume de acordos firmados encontra-se nas regiões mais prósperas do país, como São Paulo, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Paraná.

Desta forma, para que a distribuição dos recursos tenha caráter universal e abranja um maior número de entidades que prestam serviços relevantes nas mais distantes regiões do país, faz-se necessário a disponibilização de capacitação e de informação clara e acessível sobre todo o processo de execução de projetos com recursos públicos.

A boa gestão de recursos públicos depende, ainda, do conhecimento das entidades beneficiadas acerca das regras sobre a prestação de contas. As organizações devem ser informadas sobre a forma que serão prestadas as contas, uma vez que antes de gastar o dinheiro é extremante necessário saber como fazê-lo, haja vista a necessidade de movimentação de recursos em conta específica, pagamento nominal aos fornecedores, emissão de notas fiscais etc.

Um grande problema detectado em prestações de contas é a dificuldade de estabelecer a conexão entre o objeto executado e os recursos repassados. Esta dificuldade é reduzida quando os recursos são movimentados em conta específica para a execução do projeto e as movimentações são todas feitas através da emissão de cheques nominais. Este é um cuidado que deve ser tomado pelo concedente de recursos antes de efetuar o repasse, garantir que as entidades já possuam a referida conta bancária e que estas tenham consciência da importância de realizar sua correta movimentação.

Tomados os cuidados preliminares, o controle prévio passa pelo acompanhamento da execução dos projetos conveniados. Este acompanhamento deve permitir não só o controle contábil, mas também o controle dos resultados da parceria, isto é, a análise do desempenho. Sabe que esta análise é precária, e neste sentido já ponderou o Tribunal de Contas da União, em decisão proferida no acórdão nº 494/2008 – plenário:

47. Apesar de os deveres de eficiência e de prestação de contas por desempenho serem exigidos do setor público, inclusive em alguns textos legais, observa-se que os mecanismos de responsabilização por desempenho não são tão claros e reconhecidos quanto os mecanismos de responsabilização por conformidade (compliance) a normas.

48. A não consolidação da responsabilização por desempenho nos tribunais de contas tem diversas possíveis explicações: a falta de ação dos cidadãos para exercitar seu papel no controle social do governo; a magnitude dos problemas de corrupção que dominam a agenda do controle; a falta de previsão legal de mecanismos de responsabilização por desempenho; o predomínio do Poder Executivo sobre o Poder Legislativo; a falta de cultura e de estrutura dos controles interno e externo para a responsabilização por desempenho; a falta de uma base de conhecimento sobre aferição de resultados na administração pública.

O controle do desempenho dos projetos depende de uma estruturação dos órgãos concedentes e de controle interno e externo dificilmente alcançável sem o dispêndio considerável de recursos que, de alguma forma, torna inviável a própria atividade do Estado de repassar recursos sob estas condições. Por tal razão, visualiza-se de extrema importância o controle social das atividades das entidades beneficiadas, como asseverado pelo TCU no acórdão citado, que será viabilizado quando houver maior transparência no repasse dos recursos e mais informação aos cidadãos sobre sua atuação na fiscalização e denúncia de irregularidades.

As dificuldades existentes na realização de controle dos resultados, contudo, não pode impedir que se busque esta avaliação. O próprio órgão concedente que avaliou o projeto e aprovou seu financiamento, por tê-lo julgado relevante, deve ser capaz de aferir se os resultados pretendidos foram alcançados.

Deve-se evitar que esta aferição da conformidade na execução dos projetos fique somente na análise final, após encerrado todo o desenvolvimento. É necessário que se faça o acompanhamento durante a execução do convênio, seja através do envio de relatórios periódicos ou através da exigência de prestação de contas parciais, que viabilizem a identificação de irregularidades num momento que seja possível corrigi-las ou revertê-las.

A atuação das cortes de contas na fiscalização do terceiro setor, como dito anteriormente, fica restrita ao controle dos processos de prestação de contas e a apuração de denúncias feitas diretamente aos tribunais. Esta competência reduzida impõe a atuação efetiva dos órgãos de controle interno da administração concedente. Estes órgãos devem garantir que sejam cumpridas todas as etapas necessárias ao repasse de recursos ao setor privado, quais sejam, a análise de idoneidade das entidades, a apreciação da viabilidade dos projetos, o acompanhamento da execução da parceria e a apreciação de contas parciais, até a análise final e verificação dos resultados.

O país apresenta um quadro deficiente de implantação e gestão de controladorias internas, principalmente em pequenos municípios. Evandro Martins Guerra constata essa carência, apontado cinco possíveis causas:

1. O controle interno se estrutura no âmbito da própria instituição, com servidores estáveis que exercem função de fiscalização e apuração de irregularidades e ilegalidades, o que provoca a rejeição dos governantes;

2. a criação de controles internos está prevista na Lei n 4.320/64 e na Constituição Federal de 1988, contudo não há mecanismos coercitivos que obriguem sua implantação ou prevejam punição para os governantes omissos;

3. especialmente nos municípios, é grande a proximidade entre os governantes e os subordinados, o que fortalece vínculos pessoais e dificulta a atuação dos agentes fiscalizadores que devem denunciar seus próprios superiores;

4. existe no Brasil poucos estudos e pesquisas sobre o tema, especialmente que tragam soluções a nossa realidade, já que os modelos de controle nos quais se baseiam a maioria das orientações advêm de outros países;

5. carência de profissionais especializados na implantação e gestão de controladorias; 15

Diante o quadro apresentado por Guerra, ressalta a importância de atuação conjunta dos órgãos de controle externo e as controladorias internas, visando a capacitação destas e a formação de profissionais. Concluímos juntamente com o autor que

o controle externo deve ser desenvolvido afastando-se de seu cunho punitivo para prestar um serviço indispensável à sociedade e à Administração, através da identificação de erros e dificuldades nos sistemas de controle, propiciando a adoção de medidas imediatas voltadas à sua melhoria e aperfeiçoamento, sobretudo na orientação para a criação de estruturas próprias de controle interno nas pequenas municipalidades. 16

Por fim, contata-se a necessidade de mudança na performance dos órgãos de controle, a fim de garantir uma atuação preventiva direcionada a evitar os desvios e deturpações nas parcerias e, conseqüentemente, o prejuízo ao patrimônio público e ao interesse social.