4. CULTURA JURÍDICA
Segundo Reale (2002, p. 201), embora a Ciência Jurídica seja “uma ciência das normas, estas não podem ser reduzidas a meras entidades lógico-ideais”, pois o problema da experiência jurídica está sempre associado ao desafio de atualização normativa dos valores na condicionalidade fática. A priori, a Lei estabelece o dever ser, portanto, prevê um tipo ideal de conduta. Mas a posteriori a mesma Lei é transformada em atos e obras, em comportamento e realizações, caracterizando-se finalmente como bem cultural (REALE, 2002).
Friedman (2019) explica que a vivência das pessoas dentro da Lei transforma duplamente o Código numa cultura jurídica interna que diz respeito à atitude burocrática dos atores oficiais e dos operadores do Direito, e posteriormente numa cultura jurídica externa a partir do entendimento e da sensibilidade dos leigos.
Bourdieu (2004) esclarece que as regras são apropriadas pelos indivíduos através das estratégias que se consolidam positivamente no cotidiano, ao longo do tempo, por meio do hábito. Por analogia, Bourdieu considerou que as regras do Direito são efetivamente jogadas através das estratégias dos jogadores que respondem às necessidades práticas e situacionais do jogo.
Acrescenta o antropólogo Wagner (2010, p.96) que:
Invenção e convenção mantêm entre si uma relação dialética, uma relação ao mesmo tempo de interdependência e contradição. Essa dialética é o cerne de todas as culturas humanas [...]. Inventamos para sustentar e restaurar nossa orientação convencional; aderimos a essa orientação para efetivar o poder e os ganhos que a invenção nos traz.
Apesar de ser o código jurídico relevante na pesquisa jus antropológica, Geertz (2015, cap 1, p.13) alertou que:
[...] nada contribui mais para desacreditar a análise cultural do que a construção de representações impecáveis de ordem formal, em cuja existência verdadeira praticamente ninguém pode acreditar. Se a interpretação antropológica está construindo uma leitura do que acontece, então divorciá-la do que acontece, do que, nessa ocasião ou naquele lugar, pessoas específicas dizem, o que elas fazem, o que é feito a elas, a partir de todo o vasto negócio do mundo; é divorciá-la das suas aplicações e torná-la vazia. A necessidade da invenção é dada pela convenção cultural e a necessidade da convenção cultural é dada pela invenção.
A Teoria Culturalista do Direito contextualiza a Invenção ou Estratégia dos agentes culturais dentro do Código Legal; por isso, há uma dupla análise envolvida nesse fato. Ou seja, a abordagem culturalista é meio realista através da Zetética, mostrando que o Direito é filtrado e problematizado pelos fatos sociais e comportamentos humanos que buscam a satisfação de interesses; mas também é meio idealista, através da Dogmática, uma vez que as normas não podem ser desprezadas pelos agentes culturais em desfavor da normalidade jurídica.
A Zetética presume que tudo é verificável pela experiência. Adota o ceticismo para não aceitar a regra como dona da verdade. Ela também faz a revisão das normas usando o pensamento pragmatista (FERRAZ JÚNIOR, 2023, p.25). Já a hermenêutica Dogmática propõe melhorar a qualidade técnica da norma, aplicando o racionalismo como critério de criação, aperfeiçoamento e até mesmo de abandono dos dogmas antigos que eventualmente deixam de ter correspondência com a realidade social (FERRAZ JÚNIOR, 2023, p.25). A Dogmática desempenha um papel fundamental na sistematização e elaboração de normas no âmbito do Direito, atuando como ponte entre a teoria e a prática jurídica. Por conseguinte, ao analisar criticamente os princípios e regras vigentes, a Dogmática identifica conceitos que necessitam de atualização para responder eficazmente às transformações sociais, políticas e econômicas do momento (FERRAZ JÚNIOR, 2023, p.25).
A proposta ideal, segundo Ferraz Júnior (2023), é juntar essas duas hermenêuticas colocando-se ao lado do Direito Abstrato “o problema da vida ou a experiência jurídica”, ou seja, o Direito Vivo, Real, Substancial. Com essa combinação não se investigará o Código Civil ou Penal isoladamente, observando-se apenas o que as leis expressam no plano lógico-formal.
É oportuno lembrar nesse ponto que a Antropologia Jurídica já reconhece há muito tempo a importância da combinação do real com o ideal; e esse mesmo procedimento não é novidade no Direito pois o jurista “embora seja um especialista em questões dogmáticas, é também em certa medida um especialista em questões zetéticas (FERRAZ JÚNIOR, 2023, p. 25).
5. CULTURAS JURÍDICAS POSITIVAS E NEGATIVAS
São culturas jurídicas positivas a cultura racional-legal, a cultura democrática, a cultura constitucional e a cultura humanista. São culturas negativas a contracultura do estupro, a contracultura do racismo, a contracultura do machismo e a contracultura burocrática irracional-ilegítima, dentre outras formas culturais que geram injustiça, violência, danos institucionais e exclusão.
A cultura jurídica racional-legal identifica coisas, pessoas e direitos à luz das normas válidas. Não há nesse tipo de cultura razão para se invocar o oráculo dos deuses do Olimpo. Invoca-se, racionalmente, o advogado que deve orientar a conduta jurídica das partes contratantes que precisam avaliar legalmente a conveniência do acordo e os custos e benefícios que incidem na negociação. Portanto, não se espera nos contratos civis que haja inclusão de gestos exóticos, religiosos, orações ou manifestações afetivas entre as partes. Chama a atenção que essa prática hodierna do Direito é bem diferente do que observou o antropólogo Marcel Mauss na obra “Ensaio sobre o dom” (1924) onde o direito nativo dos indígenas se realizava costumeiramente por meio do constante dar-e-receber baseado nas normas sociais informais. A prática hodierna do Direito Legal-Racional também é muito diferente do que viu o antropólogo Geertz (2015, Parte 1, cap. 1) durante a realização do “tratado comercial dos marroquinos [onde] você tinha de fazer certas coisas, de uma certa maneira, entre outras coisas, cantar em árabe [...], cortar a garganta de um cordeiro ante os membros masculinos adultos, não aleijados, de sua tribo reunidos; e possuir certas características psicológicas, [por exemplo] um desejo de coisas distantes”;
A legitimidade da autoridade racional-legal tem os seguintes princípios (OLIVEIRA, 1974, p. 48):
a) as normas legais visam a fins utilitários, a valores racionais ou a ambos; são estabelecidas por acordo ou imposição e atingem todas as pessoas dentro da organização ou área submetidas à autoridade ou poder de onde emanam;
b) as normas legais são abstratas. enquanto consideradas como um sistema integrado denominado Direito, mas se concretizam na aplicação da lei aos casos particulares. Desse modo, o processo administrativo deve orientar-se para os interesses racionais assim definidos pelas ordenações da organização (associação), dentro dos limites legalmente estabelecidos e de acordo com os principias gerais aprovados ou não-aprovados pelas ordenações; por último, c) o exercício da autoridade legal está relacionado com o cargo ocupado pelo funcionário, o que implica em sua subordinação a uma ordem impessoal.
É importante reconhecer que a cultura racional-legal como qualquer sistema cultural traz seus próprios encantamentos; e não apenas desencantamentos como pensam os weberianos tradicionais. O mito iluminista da pena mostra nesse sentido que existe um Direito Penal encantado com a possibilidade de transformar a alma do criminoso através da leitura.
Segundo o Conselho Nacional de Justiça, do Brasil, “cada obra lida pelo apenado corresponde à remição de quatro dias de pena, limitando-se no prazo de 12 meses a até 12 obras efetivamente lidas e avaliadas, com a possibilidade de remir até 48 dias por ano” (conforme o site da Defensoria Pública do estado do Paraná, 2022).
O mito iluminista racional-legal acredita que a leitura: 1) amplia os conhecimentos; 2) desenvolve a capacidade de comunicação; 3) estimula a criatividade; 4) promove o contato com outras realidades; 5) reduz estresse; 6) enriquece o repertório cultural; 7) estimula o pensamento crítico; 8) e expande o vocabulário do leitor (cf. site manualdolivro.com.br, 2023). Esse rol platônico de efeitos positivos dentro da Lei confia no poder racional da leitura que pode afastar o apenado das trevas da ignorância e da violência e motivá-lo a caminhar na busca da luz da civilização.
A cultura jurídica democrática também modela o perfil dos acadêmicos e dos profissionais do Direito, estabelecendo valores relacionados com a participação dos cidadãos no poder. São valores basilares dessa cultura jurídica a inclusão constitucional e o pluralismo ideológico. A cultura democrática “se refere ao conjunto de atitudes, crenças e sentimentos que dão ordem e significado a um processo político, pondo em evidência as regras e pressupostos nos quais se baseia o comportamento de seus atores” (KUSCHNIR; CARNEIRO, 1999, p. 297).
A cultura jurídica humanista é outra cultura positiva que determina uma certa maneira de pensar, ser, fazer e sentir dos acadêmicos e dos profissionais do Direito direcionada fundamentalmente à utopia de uma sociedade justa, fraterna, democrática e solidária. Os agentes jurídicos com essa cultura positiva defendem a igualdade de direitos com a proposta de iniciativas educacionais voltadas para o pensamento crítico; além de proporem ações coletivas em prol da dignidade humana e aplicação de políticas públicas favoráveis ao bem-estar social e à participação ativa dos cidadãos no poder.
A cultura jurídica constitucional também determina uma certa maneira de pensar, ser, agir e sentir dentro da legalidade.
A cultura jurídica constitucional é:
Uma força que se desenvolva na medida em que a [Constituição] é sentida como legítima, sendo capaz de gerar o impulso de protegê-la patrioticamente contra forças “anticonstitucionais” e de suscitar vontade de constituição em todos os integrantes da comunidade, construída na amiúde integração de todos os cidadãos na identidade constitucional (BIELSCHOWSKY, 2016, p.340).
O ser constitucional se manifesta por meio do patriotismo constitucional que “encara a constituição como um símbolo através do qual se dá o processo de integração dos indivíduos, sem que essa integração intervenha na identidade ético-cultural de cada um, afirmando-a apenas no plano ético-político” (BIELSCHOWSKY, 2016, p. 295). O mesmo autor informa que “a identidade constitucional é em parte dada, em parte criada e renovada. Ela se coloca, simultaneamente, na natureza contrafactual da normatividade constitucional e na inerente ‘normalidade/normatividade’ que a justifica em referência à cultura do constitucionalismo” (BIELSCHOWSKY, 2016, p. 22).
O agir constitucional corresponde à “vontade de Constituição” principalmente “através da militância democrática contra o avanço do autoritarismo, onde a ‘revitalização’ da consciência constitucional nos destinatários do poder tem importância crucial para a sobrevivência da sociedade democrática”. Essa revitalização “passa pela aproximação da constituição com o povo, pelas medidas educativas e pela reforma dos textos legais” (BIELSCHOWSKY, 2016, p.274).
O sentir constitucional faz a “articulação entre o dinamismo constitucional e o sentir jurídico”, o que resulta no sentimento jurídico que “floresce da convicção de que determinadas normas, escritas ou não, são convenientes e justas para a convivência em comunidade” (BIELSCHOWSKY, 2016, p. 267). Para o mesmo autor citado, “a partir dessa convicção é possível que surja uma adesão tão profundamente interiorizada que permita que aqueles que a sentem acabem por obedecer às normas colocadas sem qualquer vinculação a seu aparelho coercitivo [...]” (BIELSCHOWSKY, 2016, p. 267). Nesse ponto, emergem três maneiras de sentir a presença da Constituição na vida pessoal do sujeito:
o sentir sobre o que é o Direito, dimensão essa relacionada à capacidade de captar intuitivamente e aplicar de forma justa o Direito vigente, com o tato jurídico, ou seja, com o sensus juridicus;
o sentir sobre o que deve ser o Direito existente, em referência ao “ideal jurídico”;
o sentir respeito pelo Direito vigente.
Com essas três modalidades resulta “a convicção emocional intimamente vivida por um grupo social quanto à justiça e à equidade do ordenamento jurídico vigente, que, por sua vez, motiva sua adesão pelo corpo social e conduz ao rechaço aqueles que venham a transgredi-lo” (BIELSCHOWSKY, 2016, p. 268).
O pensar constitucional, por último, se inspira na Constituição como fonte suprema de interpretação do Direito.
Nesse sentido:
Ter uma Constituição é possuir um “Código fundamental sistemático”, formal e materialmente constituído, isto é, uma lei fundamental hierarquicamente superior, comprometida com determinada fundamentação axiológica, particularmente, com os valores da liberdade, da justiça, da igualdade, do pluralismo político e, sobretudo, com a premissa antropológica do Estado Democrático de Direito: a dignidade humana. [Entretanto, não basta “Ter” uma Constituição; é preciso também “Estar” em Constituição [que] significa, justamente, viver-se em um ambiente constitucional, em que essa ordem de valores culturalmente compartilhados seja presente, viva e eficaz (BIELSCHOWSKY, 2016, p. 271).
Ao contrário do que foi exposto positivamente até aqui, o estupro é uma cultura jurídica negativa, cultivada largamente entre leigos e especialistas do Direito. Trata-se de um sistema cultural dotado de mitos, ritos, símbolos, instituições e antivalores desumanos e inconstitucionais que justificam a violência contra a vítima que chega a ser culpada da agressão que sofreu. Os juristas alertam que a “cultura do estupro na atual sociedade brasileira deriva de raízes históricas de um sistema patriarcal fomentado pela dominação do sexo masculino e de comportamentos machistas que ainda persistem” (LORENÇATO, 2022). O machismo também é um sistema cultural formado por gestos, símbolos, mitos, ritos, imaginários, e discursos supremacistas que intencionam legitimar o poder do Homem-dominador sobre a Mulher-dominada. Os criminalistas críticos lembram que apesar de existir legislação protetiva, incluindo-se a Lei Maria da Penha, sobre violência doméstica (Lei 11.340/2006) e a Lei Mariana Ferrer, sobre violência processual (Lei 14.245/2021), ainda assim “o Brasil continua sendo, em sua essência, um país extremamente machista, com instituições opressoras que atuam nos termos do sistema patriarcal” (GERVASONI; FONTANELLA, 2024). A cultura burocrática irracional-ilegítima também é uma contracultura que o agente cultural precisa enfrentar adequadamente no exercício da sua profissão. Idealmente, “no conceito de burocracia, na forma proposta por Weber, verificamos que suas características - racionalidade, normatização, hierarquia, especialização e impessoalidade - podem ser consideradas como categorias essenciais das organizações complexas na busca de eficiência administrativa” (OLIVEIRA, 1974, p.54). Entretanto, na realidade ocorrem disfunções graves que afetam a racionalidade e a legitimidade do serviço público.
Conforme registrou Oliveira (1974, p. 54):
Robert Merton [...] alertou que os mesmos requisitos promotores da eficiência podem-se transformar em requisitos disfuncionais, provocadores do enrijecimento da conduta dos membros da organização, que resulta numa atitude de resistência à mudança e, portanto, numa incapacidade da organização de reagir aos inputs do sistema maior em que se insere e adequar suas finalidades e seu funcionamento às necessidades desse sistema.
O sociólogo Merton (in: OLIVEIRA, 1974, p. 54-55) explicou que:
A observância às normas, exigida pela burocracia weberiana, importa num elevado grau de conformidade do funcionário a essas normas, de tal forma que, muitas vezes, a submissão a elas passa a ser um fim em si mesmo, em vez de ser instrumento de orientação da conduta funcional. Quando isso ocorre, o comportamento do funcionário se enrijece e ele se torna incapaz de adaptar sua ação às condições ou transformações reais não previstas na lei, no regulamento ou na norma. Sua conduta, dissocia-se da realidade e dos fins que a organização deve atingir em função dessa realidade, dando lugar ao fenômeno conhecido como formalismo.
Uma segunda disfuncionalidade da burocracia, resultante em parte da disciplina em relação às normas e em parte do sentido de carreira, que orienta a atuação, as expectativas e as perspectivas profissionais do funcionário, é o que Merton chama de conservantismo.
A terceira disfuncionalidade apontada decorre da formação do espírito do grupo, que nasce da consciência de interesses e destino comuns entre os funcionários. Disso resulta a configuração da burocracia com interesses e objetivos próprios que nem sempre se coadunam com os interesses do público ou das autoridades da cúpula do poder administrativo.
