6. GUERRA CULTURAL NA FACULDADE DIREITO
De um lado, os agentes da cultura jurídica pragmática valorizam as fórmulas de ação que simplificam a formação intelectual do acadêmico e, por conseguinte, não se cultiva a abstração dos sistemas transcendentais e especulativos. A pragmática privilegia “a ação, a experimentação e a preocupação com o que funciona na experiência humana” (cf. ZANON JUNIOR; RAUPP, 2023, p. 341). Esse tipo de cultura acadêmica privilegia os procedimentos e os princípios legais que otimizam a efetividade, a tecnicidade e a justiça consequencialista voltada a temas práticos e imediatos da realidade e especialmente da Burocracia. Os pragmatistas Peirce, William James e Dewey afirmaram “que a inteligência humana diz respeito essencialmente ao conhecimento oriundo da experiência, que é um dos pilares do empirismo, caracterizado pela “crença de que a Filosofia nunca deve levar em consideração qualquer realidade fora da experiência humana real e possível” (ZANON JUNIOR; RAUPP, 2023, p. 352). O pragmatismo possui três pilares: o antifundacionismo (ou seja, a recusa dos sistemas teóricos impraticáveis); o contextualismo (ou seja, a inserção do saber na realidade do problema) e o consequencialismo (ou seja, a antevisão dos efeitos na realidade considerando a prática de determinada decisão judicial). No pragmatismo “as verdades são impostas pelos textos legais e precedentes judiciais proferidos em determinado momento histórico e cultural e podem não mais existir a depender da variação permanente da realidade (ZANON JUNIOR; RAUPP, 2023, p. 359). No Direito “o consequencialismo pode influenciar a atividade de adjudicação de direitos, no sentido de buscar, entre as alternativas para o julgamento, aquelas baseadas nas melhores consequências, isto é, no que realmente funciona na prática, como motivação e para o efetivo cumprimento da decisão” (ZANON JUNIOR; RAUPP, 2023, p. 359). “Em sua essência, o pragmatismo jurídico pretende afastar das decisões judiciais questões metafísicas ou platônicas, que interfiram na objetividade do julgador para lidar com as questões difíceis e refletir sobre a eficiência e a promoção do bem-estar e do desenvolvimento da sociedade” (D’MACEDO, sem data, p. 2).
De acordo com Hessen (1997, item 4):
O pragmatismo chega a esse deslocamento valorativo do conceito de verdade porque parte de uma determinada concepção da essência humana. Para ele, o homem é antes de mais nada um ser prático, dotado de vontade, ativo, e não um ser pensante, teórico. Seu intelecto está totalmente a serviço de seu querer e de seu agir. O intelecto não foi dado ao homem para investigar e conhecer, mas para que possa orientar-se na realidade. É dessa determinação prática de fins que o conhecimento humano retira seu sentido e seu valor. A verdade do conhecimento consiste na concordância do pensamento com os objetivos práticos do homem naquilo, portanto, que provar ser útil e benéfico para sua conduta prática. Assim, o juízo “a vontade humana é livre” é verdadeiro, porque e apenas na medida em que demonstra ser útil e benéfico para a vida humana, especialmente para a vida em sociedade.
De outro lado, os agentes da cultura jurídica dogmática acusam que a pragmática jurídica e judiciária faz o acadêmico-estagiário ser um consumidor de manuais, de esquemas, de técnicas, e de procedimentos rotineiros que funcionam e dão certo na atividade profissional; e nesse caso sua virtude maior é saber fazer o Direito funcionar bem no modo automático da Burocracia. Porém, quando emergem casos inéditos que colocam em crise o sistema utilitarista vigente, os acadêmicos e profissionais pragmáticos não conseguem resolver o desvio a contento, devido à falta de capacidade de localizar e de manejar teorias mais abstratas necessárias para fundamentar uma nova espécie de decisão e argumentação criativa demandada pelo caso difícil da realidade. Na avaliação dos agentes dogmáticos, o conhecimento erudito, complexo, abstrato, pode salvar o profissional do Direito no oceano de anomalias empíricas, porque fornece estrutura para inventar argumentações criativas, críticas e convincentes.
Os professores dogmáticos alegam que o acadêmico precisa dominar teorias, conceitos, lógica, modelos, ao contrário do que fazem os professores pragmatistas que simplificam os recursos teóricos, metodológicos e filosóficos do Direito usando a racionalidade econômica e o utilitarismo para atender as demandas da Burocracia. Na visão dos dogmáticos, o que está em jogo é a capacidade intelectual do futuro bacharel em Direito.
Friedman (2019, p. 14) concorda nesse ponto com a avaliação dogmática de que a exclusividade do pragmatismo jurídico atrapalha o progresso do Direito.
Ele fez o seguinte comentário:
Uma reforma jurídica estará condenada ao fracasso se não levar em consideração a cultura jurídica. Reformadores, tradicionalmente, não se preocupam em entender por que algo deu errado; eles agem como se erros, inconsistências e lacunas do sistema jurídico fossem algum tipo de erro ou falha técnica, como se o sistema fosse um tipo de computador “fora do ar” e a assistência técnica (juristas, operadores do direito, redatores de contratos) devessem simplesmente entrar em casa, trazer suas ferramentas e consertar o sistema (FRIEDMAN, 2019, p. 14).
Ferraz Júnior (2023, p. 25) esclarece que a Dogmática “obriga o jurista a pensar os problemas comportamentais com base na Lei, conforme à Lei, para além da Lei, mas nunca contra a Lei”. A Dogmática é a sistematização do ordenamento; e sua intepretação e suas teorias chamadas de doutrina são antes complexos argumentativos; isto é, “formam um sistema de proposições descritivas que compõem um conjunto lógico de termos primitivos, não observáveis [...]” (FERRAZ JÚNIOR, 2023, p. 58). S
Ferraz Júnior constatou historicamente que “nos últimos 100 anos o jurista teórico foi sendo conduzido a esse tipo de especialização, fechada e formalista” (FERRAZ JÚNIOR, 2023, p. 27). Essa especialização da Dogmática “embora indesejável, porque demasiado restritiva, está baseada em dois pilares altamente abstratos (FERRAZ JÚNIOR, 2023, p. 26). O primeiro pilar da Dogmática diz que “não existe sociedade sem dogmas, porque sem pontos fixos de referência a comunicação social é impossível”, o que justifica a necessidade de um código abstrato para as pessoas usarem as palavras oficiais na comunicação dos direitos. Essencialmente, a Dogmática preserva o princípio da Legalidade, mas “não se exaure na afirmação do dogma estabelecido, pois interpreta a sua própria vinculação ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretação; o que é função da Dogmática”. O segundo afirma que as normas são estabelecidas e compreensíveis a priori na Dogmática, onde se focaliza a relação de transcendência ou imanência constante entre elas.
Ferraz Júnior (2023, p. 27) depois de avaliar os prós e contras concluiu que a Dogmática paga um preço muito alto com seu modo de trabalho, que é “o risco de distanciamento da própria realidade social”.
7. TEORIA CULTURALISTA: Direito é Cultura
A Culturologia Jurídica identifica o “Direito como objeto cultural que se compõe de um substrato perceptível e de um sentido espiritual, indissoluvelmente compenetrados numa unidade dialética” (DINIZ, 2015, p. 70).
Especificamente, a Culturologia Jurídica reconhece que o Direito não é somente produto, mas também produtor cultural, pois determina uma certa maneira coletiva, padronizada, de pensar, agir, ser e sentir dentro da Legalidade; e desse modo produz cultura.
Segundo o jurista Cossio, a norma é um objeto cultural porque:
[...] é resultante de obra humana, atuando segundo valorações. É um objeto estabelecido pelo Homem em razão de um fim, com existência no tempo e no espaço; a temporalidade é um elemento constitutivo seu, pois tem uma vida que se faz e desfaz, já que é alterável, revogável, e substituível, e estando ainda vinculada a um espaço, uma vez que é necessária a um determinado círculo de pessoas; encontra-se na experiencia sensível, além de ser positiva e negativamente valiosa, pois tem, como sentido, finalidades e valores implícitos. Daí ser indubitável que a norma do Direito é um objeto cultural, que se compõe de um substrato e de um sentido (DINIZ, 2015, p.82).
O Culturalismo Jurídico diz que “a norma positiva advém de uma valoração humana, de uma decisão do [Ser Humano] entre múltiplas e variadas possibilidades; [por isso] normatizar implica eleger. [Por isso] toda eleição pressupõe uma preferência que por sua vez descansa num juízo de valor” (DINIZ, 2015, p. 82).
Cossio destacou que “o Direito só pode ser vivido pelo [Ser Humano] perante os demais membros da comunidade. [Por conseguinte], o Direito é um objeto cultural egológico, pois seu suporte é a própria vida do [Ser Humano] no sentido biográfico” da pessoa (DINIZ, 2015, p. 82).
Friedman (2019, p. 13) acrescenta que “a cultura jurídica pode ser medida; [pois] não é uma substância misteriosa, invisível. Nós podemos medi-la diretamente, fazendo perguntas às pessoas; ou indiretamente, observando o que as pessoas fazem e inferindo das suas atitudes o que a gente observa”.
O mesmo jurista percebeu, no entanto, que a maioria dos acadêmicos - inclusive adeptos e simpatizantes da Escola Law and Society - parece muito mais interessada em assuntos teóricos, seja revisando as ideias sobre a relação Direito e Sociedade, seja fazendo reflexões filosóficas, ou reescrevendo o pensamento dos grandes juristas e antropólogos; “ao invés de se dedicar empiricamente à própria tarefa da disciplina” que é ter contato com a cultura presente (FRIEDMAN, 2019, p. 13).
Friedman (2019) informou que as estruturas oficiais da Legalidade e a cultura jurídica interagem entre si o tempo todo; e nesse contexto os valores populares e eruditos do Direito se desenvolvem através de processos históricos moldados pelo poder e pela influência que a Legalidade tem sobre a Sociedade, e vice-versa. Consequentemente a transformação do sistema legal em cultura jurídica, segundo Friedman (2019, p. 7), “resulta na diferenciação entre o conhecimento dos profissionais e das pessoas leigas”, trazendo assim uma distinção necessária entre cultura jurídica interna (entre os profissionais, ou elite) e externa (assimilada na vida social pelo povo). Mas tanto na cultura jurídica dos leigos como dos profissionais “haverá pretensão de defesa de direitos, e apelo formal à autoridade da racionalidade jurídica e aos diferentes significados de legalismo” (FRIEDMAN, 2019, p. 228-250).
Friedman explicou que fora do círculo acadêmico e burocrático do Direito a cultura jurídica externa, leiga, popular, é conhecida através dos filmes, das novelas, dos debates da mídia, e dos costumes sociais. Também as normas jurídicas sobre casamento, propriedade, empresa, assassinatos etc. são empolgantes nas tramas fictícias e nos debates políticos.
No contexto mundial do Direito, Friedman (2019, p. 14) constatou que cada pessoa e povo possui uma cultura jurídica própria, entretanto, recentemente há um processo histórico de globalização cada vez mais acentuado que faz surgir uma cultura jurídica universal, “onde os sistemas [legais] estão convergindo para um modelo de ideias comuns [...]”, apresentando especialmente no cenário mundial: 1) inovação rápida das leis nacionais por influência estrangeira; 2) densidade e ubiquidade transfronteiriça das normas internacionais; 3) legitimação do caráter instrumental das normas mundiais (por exemplo, na área comercial e diplomática); 4) crença maior em direitos humanos fundamentais; 5) acentuação do individualismo; e 6) globalização de novas doutrinas jurídicas.
8. TEORIA DO DIREITO CULTURAL: Cultura é Direito
Cultura é um Direito Humano. Qualquer pessoa tem direito de “estar no mundo”; de ter a sua identidade raiz; de pertencer à determinada comunidade de valores; e de possuir uma diferente visão de Mundo. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) reforça que toda pessoa tem direito de participar livremente da vida cultural do seu país e esse direito deve ser garantido pelo Estado. Os direitos culturais são, portanto, indispensáveis à dignidade da pessoa e ao livre desenvolvimento da personalidade humana.
Cultura é um Direito Fundamental. Subentende-se que a liberdade de expressão do artigo 5 é inerente ao funcionamento normal dos artigos 215 e 216. A interrelação desses três artigos é confirmada pela Lei do Sistema Nacional de Cultura, de 2024, em seu artigo 1, parágrafo primeiro, ao declarar que “a Cultura, em suas dimensões simbólica, cidadã e econômica, é um direito fundamental do ser humano, e o Estado deverá prover as condições indispensáveis ao pleno exercício desses direitos”. No artigo 3 dessa mesma Lei constam vários princípios da Política Nacional de Cultura que representam a axiologia desse direito fundamental:
I - A diversidade das expressões culturais;
II - A universalização do acesso aos bens e aos serviços culturais;
III - O fomento à produção, à difusão e à circulação de conhecimentos e de bens culturais;
IV - O estabelecimento de cooperação e de regime de colaboração entre os entes federativos, resguardada a autonomia de cada um deles;
V - A cooperação e complementaridade nos papéis dos agentes públicos e privados atuantes na área cultural;
VI - A integração, interação e transversalidade das políticas, dos programas, dos projetos e das ações desenvolvidos na área da cultura;
VII - A ampla publicidade, transparência e compartilhamento das informações culturais;
VIII - A democratização dos processos decisórios dos entes públicos da área cultural, com participação e controle social;
IX - A atuação dos poderes públicos e orientação das diretrizes das políticas culturais com base na liberdade de expressão;
X - A livre acesso às informações culturais;
XI - A promoção da economia da cultura, como a vinculada aos microempreendedores individuais e às microempresas e às pequenas e médias empresas;
XII - A interação com os demais sistemas nacionais e as políticas setoriais do governo federal no planejamento de ações que tenham interface com a política cultural;
XIII - A promoção do direito às garantias de trabalho relacionadas às profissões, aos ofícios e às atividades do setor artístico e cultural;
XIV - A promoção, pelo poder público, da difusão e da comercialização das expressões culturais brasileiras no exterior.
Cultura é um Direito Interdisciplinar. Sua efetividade envolve normas do Direito Constitucional, Humano, Administrativo, Ambiental, Imobiliário, Penal, Civil, Político, Econômico, Tributário etc. Como exemplo, o Decreto-Lei de 1937, número 25, estabelece que o processo administrativo afeta o Direito Imobiliário do bem que será tombado como patrimônio cultural. A Lei de Arqueologia (de 1961) por sua vez em seu artigo 2 considera como monumentos arqueológicos ou pré-históricos: “a) as jazidas de qualquer natureza, origem ou finalidade, que representem testemunhos de cultura dos paleoameríndios do Brasil, tais como sambaquis, montes artificiais ou tesos, poços sepulcrais, jazigos, aterrados, estearias e quaisquer outras não espeficadas aqui, mas de significado idêntico a juízo da autoridade competente. [...] b) os sítios [naturais] onde se encontram vestígios positivos de ocupação pelos paleoameríndios tais como grutas, lapas e abrigos sob rocha; c) os sítios [humanos] identificados como cemitérios, sepulturas ou locais de pouso prolongado ou de aldeamento, estações e cerâmios, nos quais se encontram vestígios humanos de interesse arqueológico ou paleontográfico; d) as inscrições rupestres ou locais como sulcos de polimentos de utensílios e outros vestígios de atividade de paleoameríndios. A Constituição Federal, conforme o artigo 20, inciso 10, determina como bens da União “as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos”. A resolução CONAMA número 1, de 1986 na área do Direito Ambiental informa que o estudo de impacto ambiental deverá incluir o diagnóstico sobre o lugar do empreendimento envolvendo a situação dos sítios e monumentos arqueológicos, históricos e culturais da comunidade. O Código Penal por sua vez alerta que “destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia” é um crime cultural, previsto no artigo 163, com detenção entre um até seis meses ou multa. A Lei da “Cota de tela”, de número 14.814, de 2024, em seu artigo 55, determina que “até 31 de dezembro de 2033, as empresas proprietárias, locatárias ou arrendatárias de salas, de espaços, de locais ou de complexos de exibição pública comercial ficam obrigadas a exibir obras cinematográficas brasileiras de longa-metragem no âmbito de sua programação, observados o número mínimo de sessões e a diversidade dos títulos, fixados nos termos do regulamento, com periodicidade anual, por meio de decreto do Poder Executivo, ouvidas a Ancine e as entidades representativas dos produtores, dos distribuidores e dos exibidores”.
A Lei Rouanet, número 8.313, do ano 1991, disponibiliza por sua vez na área do Direito Tributário incentivo fiscal às empresas patrocinadoras de eventos artísticos e culturais. O artigo 25 dessa mesma Lei diz que “os projetos a serem apresentados por pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de natureza cultural para fins de incentivo, objetivarão desenvolver as formas de expressão, os modos de criar e fazer, os processos de preservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro, e os estudos e métodos de interpretação da realidade cultural, bem como contribuir para propiciar meios, à população em geral, que permitam o conhecimento dos bens de valores artísticos e culturais”. O Estatuto do Museu, Lei 11.904, de 2009, artigo 2, declara na área do Direito Político e Educacional que são princípios fundamentais do museu: I – a valorização da dignidade humana; II – a promoção da cidadania; III – o cumprimento da função social; IV – a valorização e preservação do patrimônio cultural e ambiental; V – a universalidade do acesso, o respeito e a valorização à diversidade cultural; VI – o intercâmbio institucional.
Sintetizando as três definições anteriores, conclui-se que a norma central do ordenamento jurídico do Direito Cultural é a Cultura como direito humano-fundamental-interdisciplinar.
Em torno dessa norma fundamental há leis (algumas inclusive anteriores ao advento da Constituição de 1988), portarias, estatutos, resoluções, instruções, tratados, conferências, acordos, convenções, constituições, decretos e códigos que atravessam diferentes áreas jurídicas.
As normas gerais do Direito Cultural se referem “[aos] direitos afetos às artes, à memória coletiva e ao repasse de saberes, que assegurem a seus titulares o conhecimento e uso do passado, interferência ativa no presente e a possibilidade de previsão e decisão de opções referentes ao futuro, visando sempre à dignidade da pessoa humana” (CUNHA FILHO, 2018, p. 34).
As normas específicas se referem aos seguintes aspectos: Direito à Cultura, Direito da Cultura e Direito do Objeto ou do Bem Cultural. As normas específicas do Direito à Cultura “pressupõem [...] o direito do ser humano de participar da vida cultural da sua comunidade” utilizando “a arte, a memória coletiva e o fluxo de saberes” (CUNHA FILHO, 2018, p. 34). Essas normas reafirmam a ideia existencialista de que o ser humano não nasce, vive ou morre no vazio cultural. Por isso, qualquer pessoa é digna de pertencer à sua cultura-raiz e de consumir livremente bens e serviços culturais. As normas específicas do Direito da Cultura estabelecem o reconhecimento e a garantia das práticas culturais sem prejudicar os demais cidadãos; e propõem o respeito às origens identitárias das comunidades e às escolhas de cada indivíduo realizadas livremente no Mercado, na Sociedade e na Política. Segundo Jean-Marie Pontier, Jean-Claude Ricci, e Jacques Bourdon, na década de 1990 (citados por CUNHA FILHO, 2018, p. 35), o Direito da Cultura responde às seguintes demandas: regulamentar os serviços públicos da cultura; criar um poder de polícia cultural, exercível sob disciplina e controle; e desenvolver meios democráticos de resolução de litígios culturais que aumentam com o progresso da cidadania cultural. Já as normas específicas do Direito do Objeto ou do Bem Cultural “regem relações específicas e tangíveis, a partir de elementos palpáveis do universo cultural”, como arquivos, vestígios arqueológicos, monumentos, criações artísticas, língua, livros, telas etc. (CUNHA FILHO, 2018, p. 35).
Segundo o promotor de Justiça Miranda (2020, s.p.):
Ante os conflitos instaurados em solo nacional em razão dessa tomada de consciência cidadã e a consequente necessidade do estudo específico sobre um domínio antes pouco explorado, surgiu o Direito do Patrimônio Cultural Brasileiro, que pode ser considerado como um ramo especializado do Direito Público, composto por normas e princípios que disciplinam e buscam a proteção, preservação, fruição, difusão e gestão dos bens culturais em nosso país.
Na avaliação do mesmo promotor (MIRANDA, 2020, s.p.):
O Direito do Patrimônio Cultural, para além de ciência, é um instrumento que se volta à tutela de uma realidade viva, que está sempre na encruzilhada entre a memória e a criação, permitindo o enraizamento dos bens culturais materiais e imateriais, da herança transmitida entre as gerações e da memória como garantia de permanência dos valores de nossa sociedade.
