Uma questão de princípios.

5. A dimensão empírica das disposições da "Lei Seca".

Para esta investigação, a análise da dimensão empírica das disposições da "Lei Seca" tornou-se o momento mais importante. Não só pelo fato, já alvitrado por estes investigadores, de que tal estudo permitirá concluirmos este trabalho desfrutando de uma argumentação racional, mas também por que nesta entramos em contato direto com a realidade.

Entendemos que a cognição do Direito Positivo válido ^[18] pela Sociedade é fim último do exercício Legiferante, de modo que se as pessoas não se submetessem ao crivo das Leis restaria inócua tal atividade estatal. Poder-se-ia dizer, inclusive, que a parêmia latina, ignorantia legis neminem excusat ^[19], existente em diversos sistemas jurídicos pelo mundo, foi a forma encontrada pelo Direito, sobretudo pelo positivismo jurídico, para justificar a "necessidade" da atuação Legislativa não receber o pejo de ser descumprida. No entanto, como é notório à doutrina jurídica, tal "jargão" é quase um chiste, pois nem mesmo os juízes conhecem todas as Leis como se exsurge da interpretação a contrario sensu do art. 337 ^[20] do Código de Processo Civil Brasileiro. Outra conjectura é a de que tal Instituto, previsto no art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, deve ter sido criado no intuito de a "parêmia brasileira", "pau que bate no Chico, bate também no Francisco" tornar-se se realidade, o que, na realidade, não ocorre.

Entretanto, o que importa de fato para este trabalho é mensurar quão grande é a cognição da Lei 11.705/08 em nossa Sociedade.

Isto posto, foi necessário desenvolver uma pesquisa de campo entre os meses de setembro e outubro para constatarmos como se processou a absorção dos enunciados normativos da novel legislação e a opinião dos entrevistados acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da "Lei Seca".

Dado o tempo disponível para o desenvolvimento da pesquisa, tivemos que restringir nosso campo de investigação, de modo que, desta participaram, por meio de questionário pré-determinado enviado por e-mail e aplicado pessoalmente, apenas 20 pessoas dentre discentes da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso e Servidores do Governo do Estado de Mato Grosso, apesar de termos convidado mais de 80 pessoas para participarem de nosso estudo. Muitos destes nem resposta deram e outros, alegando "direcionamento do pesquisador", não quiseram colaborar. Outrossim, a investigação pode contar com as lições do professor de Direito Penal Dr.Fábio César Guimarães Neto ^[21], que emprestou parte de seus conhecimentos ao desenvolvimento deste estudo. Interessante, de pronto, faz-se anotar os resultados.

Constatou-se que 85% dos entrevistados consideraram a nova Norma como constitucional e de grande relevância para a vida em Sociedade, restando à 15% dos pesquisados acreditar a inconstitucionalidade . Dentre os que responderam ao chamamento desta investigação algumas respostas sobressaíram-se. Ligia Maria da Silva ^[22], servidora pública do Governo de Estado de Mato Grosso, apontou como causas para permanência da Lei no Sistema jurídico nacional três importantes motivos, quais sejam, o interesse público, o custo social e a máxima: in dubio pro societate. Também inovadora foi a resposta concedida por Fernando Cardoso Nogueira ^[23], que asseverou que a Lei é constitucional por preservar garantias Fundamentais do indivíduo além de, nos dizeres dele, ser uma forma de finalmente o Estado manifestar sua "repressão à cultura da negligência acerca do álcool". Apoiando a constitucionalidade da Lei, os princípios mais registrados foram o da inviolabilidade do Direito à vida, da segurança, da paz e ordem públicas. De outra feita, os três entrevistados que apontaram a Lei como inconstitucional indicaram como causa para sua opinião, o fato da nova Legislação infringir as chamadas "Liberdades Públicas" constitucionalmente asseguradas. Para os que ponderaram a favor da inconstitucionalidade, o Direito de ir e vir e o Direito da Livre Iniciativa restaram "prejudicados".

Nessa discussão, importante se mostram os ensinamentos do Dr. Fábio César Guimarães Neto. O professor da cadeira de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso é favorável a manutenção da "Lei Seca" no sistema jurídico nacional postos os índices de violência que se encerram em decorrência do binômio "bebida-direção". O professor pondera que a nova Lei vai de encontro com diversas Liberdades públicas asseguradas na Constituição brasileira, porém, também auxilia na proteção de diversos outros princípios, sobretudo o da inviolabilidade do Direito à vida. Tomando por base que nossa Constituição demonstra optar pela prevalência do interesse coletivo pelo individual não se pode afirmar que uma legislação que proteja o todo em detrimento do um possa ser inconstitucional. O professor pondera ainda que as condições fáticas hoje existentes dão o supedâneo para a manutenção da nova legislação.

Nesta investigação, tanto em sua parte formal quanto informal, percebeu-se que a absorção da Lei por parte da grande maioria das pessoas é extremamente positiva e receptiva e de que há grande consenso no sentido de manter as disposições da "Lei Seca" no sistema jurídico nacional, mesmo que esta infrinjam, de certa forma, algumas liberdades pública, até mesmo por que a nova Lei não proíbe ninguém de dirigir tampouco de ir e vir, mas sim de beber e dirigir.

6. Uma questão de princípios: a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4103.

Neste momento, em que já estamos prontos para procedermos ao exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4103 podemos afirmar que tal estudo é antes de tudo uma questão principiológica, seja pela fundamentação dada pelos impetrantes da ADI, seja pela fundamentação desenvolvida neste trabalho. Vislumbrado tal contexto, faz-se mister darmos uma atenção especial para a conceituação do termo "princípios" e do estudo de teorias importantíssimas como as da Lei de Colisão e da Máxima da Proporcionalidade tão bem elaboradas pelo alemão Robert Alexy.

6.1 Lei de Colisão e a Máxima da Proporcionalidade.

A "Lei de Colisão", normalmente, é aplicada quando há uma tensão entre o poder estatal e um Direito do indivíduo, mas também pode decorrer do confronto horizontal de Direitos Fundamentais. Robert Alexy, passim ^[24], cita casos julgados pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão para explicar o que é a "Lei de Colisão". À baila trazemos exemplo interessante evidenciado pelo autor alemão ^[25]: de um lado, tratava-se da admissibilidade de um acusado comparecer em audiência de julgamento criminal, Direito constitucionalmente assegurado a este e que confere operacionalidade ao Direito penal. E, de outro, a inviolabilidade do Direito à vida desse acusado, uma vez que, dadas as características fisiológicas deste, a tensão gerada pela situação poderia causar-lhe um infarto ou derrame. Nesse caso, como proceder? Para resolver tais intrincadas questões, afetas tanto ao nosso objeto de estudo quanto ao caso ora explicitado, Alexy desenvolveu a tese da "Lei de Colisão".

O autor alemão, em uma "formulação menos técnica" como explica em seu texto ^[26], resume sua tese com a seguinte conceituação ^[27]:

"As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio que tem precedência".

Esta formulação alexyana é fruto de um esforço intelectual que estas linhas jamais conseguiriam reproduzir, mas sinteticamente podemos tentar esclarecê-la.

A compreensão e aplicação deste conceito desenvolvido pelo douto alemão pressupõe o mesmo entendimento do autor acerca do que são princípios, regras e Direitos Fundamentais. Como já asseverado neste trabalho, Direitos Fundamentais são normas excepcionais. O próprio Alexy chega a mencionar em seu texto que sempre uma norma ou será regra ou será princípio, no entanto, ressalvará que os Direitos Fundamentais tem caráter duplo, quer dizer, contém em sua estrutura tanto uma regra quanto um princípio. Nesse sentido, interessante é aclarar o que Alexy entende como regra e como princípio e como distingui-los. Ele anota que ^[28]:

"Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível[...] por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.[...] Já as regras, são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas.[...] Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática ou juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa e não quantitativa."(grifos nossos)

Dados esses conhecimentos, entende-se de melhor forma o que Alexy quer dizer com sua conceituação acerca da "Lei de Colisão". Deve-se analisar a condição de precedência entre princípios colidentes por meio de um suporte fático geralmente apresentado por uma regra a fim de obter a solução de qual dos dois princípios que estão colidindo que posteriormente serão aplicados ao caso específico. Desse modo, percebe-se que muitas vezes leis infraconstitucionais concederão o dito "suporte fático" para que princípios colidentes sejam sopesados da maneira mais condizente com as condições advindas da tensão entre estes. Ocorre que, em demasiados casos, haverá mais de uma regra aplicável na dissolução do conflito. Assim, quando isso ocorre, devemos recorrer ao que Alexy denomina "Máxima da Proporcionalidade".

Para o douto alemão, a proporcionalidade é um instituto do Direito com uma amplitude muito grande. No Brasil, entretanto, insistimos em encará-la apenas como o que Alexy denomina "proporcionalidade em sentido estrito". De outra feita, o doutrinador elenca mais dois campos além do já citado de aplicação da "Máxima da Proporcionalidade", quais sejam o da adequação e o da necessidade.

A partir desses conhecimentos é mister aplicá-los à legislação objeto de estudo desta investigação. Exemplificativamente, nesse contexto, pode-se propor a seguinte solução para uma colisão entre os princípios "Livre Comércio" X "Direito à vida" atinentes ao nosso caso concreto. Dada a "Lei de Colisão" somada aos campos de aplicação da "Máxima da Proporcionalidade", um processo decisório seria desenvolvido da seguinte forma:

Caso concreto: Análise da Constitucionalidade da Lei 11.705/08.

P1 = livre comércio X P2 = Direito à vida.

Condição apresentada (C) = Altos índices de violência no trânsito.

Regras = Art. 170, parágrafo único, Constituição Federal (Livre Comércio) X art. 2º da Lei 11.705/08(Base: Direito à vida; Infringência: Livre Comércio).

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Máxima da Proporcionalidade = Adequação das normas frente à condição apresentada; necessidade de aplicação das normas frente à condição apresentada; uso da proporcionalidade em sentido estrito.

Conseqüências Jurídicas: (R1) = Constitucionalidade do art. 2º da Lei 11.705/08; (R2) = inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 11.705/08.

Dada essa configuração podemos deduzir que:

1.P1 tem precedência sobre P2 dada C que gera R2, uma vez que usando o campo da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, em seqüência lógica, vê-se que a vedação do livre comércio pelo art.2º da Lei analisada não tem conexão com um possível atentado à inviolabilidade do direito à vida.

2.P2 tem precedência sobre P1 dada C que gera R1, pois não há comerciante livre sem que este esteja vivo primariamente. (uso exclusivo da proporcionalidade em sentido estrito)

3.P2 tem precedência sobre P1 dada C que gera R1, dada a necessidade de refrear a violência no trânsito por meio da vedação de bebidas alcoólicas às margens de rodovias federais.

4.P1 tem precedência sobre P2 dada C que gera R2, posto que não é adequado, tampouco necessário, vedar a venda de bebidas alcoólicas às margens de rodovias federais uma vez que o motorista pode adquirir tais substâncias na zona urbana transportando-as em seus veículos clandestinamente.

Conclusão:

5. Dada C, P2 tem precedência sobre P1 gerando R2, posto que não é adequado, necessário ou racional preterir o livre comércio que não tem conexão alguma, no caso concreto, com a proteção do Direito à Vida; também alvitra-se que não é fato de vedar o comércio de bebidas alcoólicas às margens de rodovia que vai preservar a vida de alguém, pois isso não impedirá que motoristas irresponsáveis levem bebidas em seus automóveis.

Tal "processo decisório" ressalve-se, é mero exemplo, até mesmo porque, antes de se tomar a decisão que verse sobre a inconstitucionalidade de tal dispositivo da Lei 11.705/08, deve-se necessariamente ponderar outros princípios que colidem entre si e que são de fundamental importância para o deslinde da questão. O importante é sempre recordar: o essencial para a tomada da decisão é a ponderação.

6.2 ADI 4103: discussão das pretensões da ação.

Proposta pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4103 tem como objetivo decretar a inconstitucionalidade dos artigos 2º, 4º e 5º, incisos III, IV e VIII da Lei nº 11.705/08.

Segundo os advogados da causa, Percival Maricato e Diogo Telles Akashi, a citada Lei fere princípios e Direitos Fundamentais basilares do nosso ordenamento jurídico, o que de certa forma, como já demonstrado por este trabalho, não deixa de ser verdade. Não obstante, não se deve esquecer que, ao contrário do que tentam provar os impetrantes da ADI, a "Lei Seca" tem como fundamento a proteção de Direitos Fundamentais, sobretudo o da inviolabilidade do Direito à Vida.

Deve-se restar provado que a severidade que a Lei estudada apresenta foi o meio encontrado e necessário, pelo legislador ordinário, para refrear a violência no trânsito diretamente ligada aos alcoolistas e "consumidores moderados". Nota-se que até a edição desta Lei nunca havia se conseguido diminuir o consumo de bebida alcoólica por parte dos motoristas de livre e espontânea vontade em nosso país, sendo uma tradição do homem o consumo de bebidas alcoólicas desde a Antiguidade. No entanto, como aduz a própria ABRASEL, tal diminuição do consumo, de fato ocorreu, com a edição da nova Norma, mesmo que por "livre e espontânea pressão".

Posto esse quadro, interessante faz-se debater alguns argumentos lançados pelos impetrantes no pedido de decretação da inconstitucionalidade dos dispositivos inicialmente mencionados.

De plano, é necessário dar a razão aos advogados da causa pró-inconstitucionalidade no que tange ao art.2º da Lei. Este veda que bares à margem de rodovias federais vendam bebidas alcoólicas, no entanto, autoriza essa venda àqueles estabelecimentos que mesmo às margens de rodovia estejam situados em perímetro urbano. Concordamos, portanto, que tal dispositivo legal fere a isonomia entre os estabelecimentos, o livre comércio e a proporcionalidade.

Já no que tange a inconstitucionalidade do art.4º, deve-se atender parcialmente o pedido da ADI aplicando-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade com a redução de texto. O reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 2º inviabiliza parte do 4º no que diz respeito à competência da Polícia Rodoviária Federal aplicar as multas previstas pelo art.2º.

Todavia, a parte mais controvertida do texto infraconstitucional analisado neste trabalho e pelos impetrantes da ADI, é, sem sombra de dúvida, o art.5º e seus incisos, posto que encerram as mudanças ao Código de Trânsito Brasileiro. Aqui se deve deter mais atenção.

A par de toda argumentação dos advogados da ABRASEL girar em torno da defesa dos direitos econômicos que foram abalados pela "Lei Seca", argutamente os impetrantes insistiram em tentar dar uma aparência a ADI de defesa do interesse público, o que em verdade é argumento contrário à inconstitucionalidade da Lei. Tanto isso é fato que na fundamentação da petição inicial alegou-se que o costume de beber dois chopes ou uma taça de vinho é comum a mais de 90 milhões de brasileiros e que a Associação visava defender seus consumidores de "desproporcionais punições". Ora, o que se esqueceram os advogados é que aí não se defende interesse público algum, uma vez que no Brasil somos mais de 190 milhões de pessoas. E os demais 100 milhões que não bebem? Ficariam expostos ao risco de motoristas sob a influência do álcool? E a inviolabilidade do direito à vida? Não merecem todos ser defendidos pelo crivo de uma Lei que de fato imponha prevenção do consumo desmesurado de bebida alcoólica?

Postos esses questionamentos, mais importante ainda é ler um dos mais infelizes argumentos lançado pelos impetrantes da ADI. Afirmam, estes, que nossa Lei anterior à 11.705/08 já era drástica demais e que a mudança que implantou a alcoolemia zero é praticamente inútil. Tentam demonstrar que "países civilizados", cite-se "Estados Unidos", tem como parâmetro o consumo que eleve a taxa de álcool no sangue para 8 decigramas por litro (0,8 g/l). A tabela abaixo, desenvolvida em pesquisa pelo Instituto de Seguridad Vial da Argentina, mostra, em resposta, data máxima vênia aos advogados da ABRASEL, os efeitos do álcool no sangue:

Fonte: ISEV: 2006.

Com esta, resta provado que a medida de estabelecer a alcoolemia zero não é desacertada. Com os oito decigramas de álcool no sangue o motorista já estará com "perturbação de comportamento", que é o mesmo que dizer que estará acometido de "diminuição de reflexos", "falsa noção de distância", "subestimação da velocidade" e, sobretudo da "diminuição da percepção de risco". Ora, é como já foi mencionado neste trabalho citando a fala da servidora pública Ligia Maria da Silva: in dubio pro societate. Na dúvida, não há que se arriscar deixar ao alvedrio de determinados indivíduos sem consciência a possibilidade de ingerir até oito decigramas de álcool, para somente aí puni-los por expor a perigo a incolumidade de outras pessoas. É primordial a compreensão de que a "Lei Seca" não é impõe punições desproporcionais a consumidores de bebidas alcoólicas, até mesmo porque o fato de beber não configura crime algum, mas sim o fato de beber e dirigir. Em última analise, vê-se que a Lei é dirigida somente àqueles que infringiam as determinações legais pré-existentes à novel legislação e que pela falta de penas mais severas não se sentiam, de modo algum, coagidos a mudarem de atitude.

As recentes estatísticas da Policia Rodoviária Federal demonstram que a Lei tem cumprido esse papel de coação e mitigado a ação criminosa de alguns que ainda insistem em beber e dirigir. Na comparação entre o ano de 2007 e 2008, no período de vigência da Lei, registra-se uma diminuição de 5,51% nos acidentes com mortos nas rodovias federais, índice este que chegou a 34% nos dois primeiros meses de aplicação da Lei, isto dada a popularidade que se lançou em cima da nova Lei e da fiscalização mais rígida da Policia Rodoviária Federal (PRF).

Enfim, pode-se dizer, inclusive, que pelo princípio da "vedação do retrocesso" não poderia se declarar o art. 5º da Lei Seca inconstitucional, pois ele assegura de modo mais eficiente, como provado, a inviolabilidade do direito à vida. No entanto, mais acertado parece ser acolher a teoria da "inconstitucionalidade progressiva", uma vez que cessadas as condições fáticas que impõe a necessidade desses dispositivos eles podem ser, por conseguinte, expurgados do mundo jurídico, porém, enquanto estas não cessarem devera persistir a Lei e sua "severidade".