Resumo: A colisão de direitos fundamentais, de modo particular o conflito que nasce entre a liberdade de religião e a necessidade do seu cerceamento em tempos de crise e o papel do direito como agente protagonista neste cenário e os meios para a justa solução desta problemática, baseada no controle de constitucionalidade na matéria, é o centro do presente trabalho. A partir de uma visão histórica e conceitual da liberdade religiosa e o seu estudo enquanto garantia fundamental, explora-se a sua dupla dimensão – interna e externa – de forma a permitir uma aplicação hermenêutica do direito constitucional. O Mitbestimmungsgesetz alemão com os seus três níveis de controle dos direitos fundamentais, será o método de análise escolhido para demonstrar a justa ponderação constitucional dos direitos fundamentais em tempos de crise. E por fim, como o Direito Constitucional pode trilhar caminhos alternativos na solução de conflitos desta magnitude.
Palavras-chaves: Direitos Fundamentais. Liberdade Religiosa. Controle de Constitucionalidade. Mitbestimmungsgesetz. Direito Constitucional de Crise.
Sumário: 1. Introdução. 2. Liberdade religiosa: a primeira das liberdades. 2.1. Breves apontamentos históricos. 2.2. A liberdade religiosa no constitucionalismo brasileiro. 2.3. Conceitos e significados da liberdade religiosa. 2.3.1. Breves apontamentos sobre a consciência humana. 2.3.2. Liberdade religiosa e sua conceituação. 2.4. A liberdade enquanto direito fundamental e suas subdimensões. 2.4.1. Dimensão interna (forum internum). 2.4.2. Dimensão externa (forum externum). 2.5. A dissociação entre as dimensões da liberdade religiosa como erro essencial. 3. Os desafios hermenêuticos do Direito Constitucional em momentos excepcionais. 3.1. O Direito Constitucional de crise e a necessidade de proteção dos princípios constitucionais em tempos extraordinários. 3.2. Princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot). 3.3. Princípio da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). 3.4. Mitbestimmungsgesetz: os três níveis de controle dos direitos fundamentais. 3.4.1. Controle de evidência. 3.4.2. Controle de justificabilidade. 3.4.3. Material de intensidade. 3.5. Desafios das Cortes Superiores em torno da liberdade religiosa durante a pandemia da Covid-19. 4. Princípio da liberdade religiosa e sua restrição em tempos de crise: reflexões sobre possíveis caminhos. 4.1. Controle da atuação parlamentar e compreensão da reserva de lei ao exercício dos cultos religiosos. 4.2. Critérios para o controle da intervenção judicial para a proteção adequada da liberdade religiosa. 5. Conclusão. Referências. Apêndice.
1. INTRODUÇÃO
A crise causada pela pandemia da Covid-19 entrará nos livros de história das gerações futuras como aquele tipo de acontecimento capaz de delimitar o fim e o início de uma era. Apesar dos inúmeros percalços enfrentados, conseguimos passar por mais uma noite escura que recaiu sobre a humanidade e que agora se junta às grandes guerras, revoluções e acontecimentos que forjaram uma nova humanidade.
Todo grande acontecimento que provoca transformação, sobretudo quando acontece de forma abrupta e inesperada, provoca uma grande agitação social, política, econômica e artística. De modo especial, nestes tempos de crise, essa agitação não é inovação do momento vivido, mas combustível para um fenômeno que está a acontecer desde o final da primeira e início da segunda década do século XXI: o conflito entre as diversidades de pensamentos ideológicos políticos, religiosos, culturais e econômicos.
No momento em que a pandemia se tornou real, os países de todo o mundo tiveram que enfrentar um inimigo silencioso e visível que arruinou economias, sistemas de saúde, escancarou a pobreza, silenciou multidões, deixou bambo as colunas do capitalismo e nos fez ver uma quantidade avassaladora de mortes, antes visto somente em períodos de grandes guerras. Foi necessário dar uma resposta.
Medidas de enfrentamento ao mal real e invisível se manifestaram de maneira considerável nas restrições aos direitos e garantias fundamentais de muitos indivíduos mundo afora. Dentre elas, destacamos a restrição de locomoção da população, da proibição do exercício da atividade laboral, da proibição de reunião de pessoas em espaços públicos e privados e a proibição da realização de cultos públicos nos templos religiosos.
Todos os elementos convergem, naturalmente, a um conflito entre o Estado e a sociedade civil, esta última que amargou os efeitos das medidas sanitárias adotadas. Talvez nunca em tempos de paz e estabilidade política e da ordem social o Judiciário foi tão provocado a respeito da matéria dos direitos fundamentais como foi neste período de pandemia. Talvez tenhamos tido o melhor campo de estudo para a aplicação das concepções constitucionais a respeito, com a vasta jurisprudência que foi se construindo como fruto das ações propostas Brasil adentro, com as incontáveis lives de discussões entre juristas, políticos e acadêmicos sobre os efeitos da Covid-19 no nosso Direito teórico e prático.
O homem, dotado de razão, desde a aurora da sua existência nesta terra, buscou relacionar-se com aquele que seria o autor de todo o criado: Deus. Desde então, passou a tributar-lhe um culto de adoração e louvor não somente como forma de gratidão; mas, sobretudo, para ter em troca proteção a fim de enfrentar as intempéries de sua existência. Seja qual for o nome e a forma, é inconteste a necessidade do homem em religar-se a Deus.
Nas grandes crises existenciais da humanidade, buscou-se encontrar na religião um apoio motriz para prosseguir sua caminhada neste mundo, encontrando as respostas mais fundamentais que nem mesmo o mais sábio dos filósofos poderia ter dado. Não estamos a entrar no mérito de quais sejam as respostas e se elas são verdadeiras ou falaciosas, mas estamos afirmando a essencialidade da religião para o homem, sobretudo nos grandes momentos de transformação social e de pensamento.
É neste cenário que nasce a alma deste trabalho: entender o conflito que surge entre a essencialidade da religião para o homem e as restrições impostas pelo Estado nos momentos de crise e como o Direito tem um papel salutar em ponderar e delimitar o campo deste cerceamento, entendendo o que é de fato liberdade religiosa, suas dimensões e manifestações.
Apresentar-se-á uma síntese da evolução histórica da liberdade religiosa enquanto fenômeno social e constitucional no mundo e no Brasil; bem como sua recepção como direito fundamental no direito constitucional pátrio, além de identificarmos, em concreto, essa recepção. Entenderemos o papel da hermenêutica constitucional e o seu papel impar nestes momentos de crise social e os mecanismos dispostos para uma solução menos danosa.
Este trabalho foi inspirado no memorável voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da ADPF811, ajuizada contra o Decreto 65.563/2021 do Estado de São Paulo que limitou a realização de cultos, missas e demais atividades religiosas de caráter coletivo durante o período de agravamento da pandemia da Covid-19 e na consciência que temos da importância da religião para o povo brasileiro e todos os desdobramentos que os efeitos deste julgamento provocaram no direito constitucional e na vida real do cidadão simples, que se viu impedido de praticar a sua fé em sua plenitude.
A metodologia adotada foi à pesquisa bibliográfica e documental, assim como o estudo de casos para a compreensão da temática do controle de constitucionalidade dos direitos fundamentais, o enfrentamento constitucional acerca do tema em tempos críticos e do trato da matéria pelo direito brasileiro. A escrita foi delineada em três capítulos dispostos de modo a culminar em questões concretas e práticas a respeito do tema.
A relevância do presente trabalho se dá diante das consequências instauradas pela crise sanitária provocada pela pandemia da Covid-19, com os consideráveis impactos nas relações jurídicas, sobretudo no âmbito constitucional. Este trabalho não tem o ímpeto de ser grande contribuinte para o mundo acadêmico, até pela limitação estrutural deste gênero de produção. Em contrapartida, não se encontra excluído da participação no debate científico-jurídico a respeito desta temática, desejando contribuir para que aqueles que naturalmente se interessam pelo assunto possam aprofundar esta discussão; e ainda, destina-se a todos os homens e mulheres que se sentem violados naquilo que pode ser considerado como mais sagrado em sua individualidade – sua liberdade em encontrar-se com o sagrado – e desejem recorrer ao poder judiciário para a consecução e manutenção destas garantias.
2. LIBERDADE RELIGIOSA: A PRIMEIRA DAS LIBERDADES
Seria impossível em poucas palavras definir o conceito filosófico ou jurídico de liberdade. Falar de liberdade é rememorar homens e mulheres que em diferentes épocas buscaram responder a esta pergunta. Ou melhor, lutaram efetivamente para que o ser humano fosse livre, senhor de si e de suas convicções, livres das amarras dos tiranos, dos poderes ditatoriais do Estado; e porque não, do pecado, segundo a doutrina cristã.
Muito mais do que a liberdade física, o conceito de liberdade realiza-se plenamente naquele indivíduo que pode estar aprisionado na mais escura e longínqua prisão, sobre as maiores dores, mas que ainda assim tem a autonomia da sua consciência e pode escolher, no mais íntimo do seu ser, o seu querer.
A liberdade se manifesta em diferentes faces: a liberdade de ir e vir; a liberdade da livre escolha do ofício; a liberdade de imprensa; a liberdade política e econômica; a liberdade de pensamento. Enfim, “a liberdade é aquela faculdade que aumenta a utilidade de todas as demais faculdades” (KANT, Immanuel).
Uma dessas faces de liberdade talvez seja aquela mais fundamental ao homem: a liberdade religiosa. Em comunhão com a dignidade do próprio ser humano, no uso livre de sua consciência, o homem dotado de razão, pela essência de sua natureza, é capaz de chegar a conclusão da existência de um ser superior que governe a sua vida. Ou ainda, a não existência desse ser ou de uma força regente.1 Sendo a crença positiva ou negativa, é essa liberdade, livre de qualquer coação externa, a qual chamamos liberdade religiosa.
2.1. BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS
Tradicionalmente, podemos apontar três grandes fases do desenvolvimento histórico da liberdade religiosa enquanto conceito amplo e geral.
Na primeira fase, o monismo é a principal característica. Ou seja, os conceitos religião e política são uma realidade única, de forma que, como afirma BELDARRAIN “el culto constituye un servicio público y es, a todos los efectos, una institución más del Estado.2
Esta era a realidade existente no mundo Greco-romano; sobretudo neste último, em sua vasta dimensão pela Europa e Ásia. O Politeísmo, como religião oficial do Estado, era seguido pelas inúmeras cidades e povoados, cada qual com as suas tradições particulares de culto e manifestações.3 O problema da liberdade religiosa neste período nasce com o surgimento do Monoteísmo.
Os judeus foram o primeiro grande grupo a experimentar os efeitos da impossibilidade de culto e manifestação de suas crenças mosaicas, sobretudo em decorrência da dispersão deste povo ocasionado pelas diásporas; em especial, a provocada pela Guerra Judaico-Romana entre os anos de 66 a 73 d.C. Podemos identificar núcleos judaicos em cidades importantes, tais quais Corinto, Colossos, Tessalônica, Éfeso, Galácia, Colossos e Roma. Essas cidades serão visitadas mais tarde pelo Apóstolo Paulo, que empreenderá um processo de anúncio do Evangelho e de fundação de comunidades cristãs, formadas por judeus-cristãos (ou seja, convertidos).
A configuração vista acima, de uma dispersão de judeus e cristãos, explicará as grandes perseguições mortíferas impostas a estas duas religiões monoteístas, que não se submetiam aos deuses politeístas e não tinham o aval do Estado para serem professadas. Interessante pontuar que não era objetivo dos judeus e dos cristãos – sobretudo destes – a mudança do poder político e legal. Aliás, os cristãos cumpriam as obrigações legais e tributárias do Estado Romano.4
Será com o Edictum Mediolanense – o Édito de Milão – firmado entre o Imperador do Ocidente, Constantino e o Imperador do Oriente, Licínio, em 13 de junho de 313, que o problema da liberdade religiosa ganhará uma nova dimensão.
Talvez, as reais intenções de Constantino tenham sido muito mais pelo medo de que o exponencial crescimento do Cristianismo fosse uma ameaça para a estabilidade do Império, do que por questões espirituais ou da própria proteção à diversidade religiosa; apesar de que, ao afirmarmos isto, não negamos que o seu processo paulatino de conversão5, que culminará com o seu batismo no leito de morte, tenha sido verdadeiro e sincero.
De toda sorte, o texto legal não tratará somente dos cristãos, mas abarcará todas as formas de culto existentes naquele momento no Império Romano.
“Pareceu-nos justo que todos, os cristãos inclusive, gozem da liberdade de seguir o culto e a religião de sua preferência. Assim qualquer divindade que no céu mora ser-nos-á propícia a nós e a todos nossos súbditos.”6
Mas esta realidade mudará significativamente a partir da ascensão de Teodósio ao trono de Roma, com a proibição do culto público pagão; e em 380, com a oficialização do Cristianismo como religião oficial do Império, através do Edito de Tessalônica.7
Com a dissolução do império Romano do Ocidente, a Igreja Católica assumiu a função de manter a ordem no continente europeu, passando o Romano Pontífice a ser a figura central da unidade político-espiritual da Europa. Por exemplo, caberá ao Papa sagrar os grandes reis, confirmando a autoridade destes como herança divina: grande exemplo é a coroação de Carlos Magno, rei dos francos, em 25 de dezembro de 800, pelo Papa Leão III, como Imperador do Sacro Império Romano Germânico.
JAYME WEINGARTNER NETO pontua:
“Era prerrogativa da Igreja Católica com sua pretensão teológica exclusiva de corporificar a verdade, e a regra era a intolerância com o pluralismo religioso”8.
Será a partir daí que o conceito de heresia ganhará aplicação social, separando os que estavam na Verdade e os que dela estavam fora. BELDERRAIN complementa, ao explicar a realidade social medieval com a existência de grupos minoritários, recorda que entre eles estariam os Judeus, que, segundo ele, gozaria de “un régimen de mayor o menor tolerancia, según las épocas, debido a su contribución activa al desarrollo económico y tecnológico.”
Essa pacífica unidade entre religião e estado sob a primazia Católica, foi quebrada em 1517, quando o Frei católico Martinho Lutero afixou na porta da Igreja do Castelo de Wittenberg as suas famosas 95 teses que questionavam a doutrina das indulgências e o poder papal. No entanto, é importante destacarmos que Lutero não trata do tema da Liberdade Religiosa, mas desenvolve máximas que se relacionam com a fé e doutrina puramente. Independente, tal acontecimento foi o advento do surgimento de outros grupos religiosos, tais quais em 1515 na Alemanha o Luteranismo, do próprio Martinho Lutero e o Calvinismo de João Calvino na Suíça.
Não podemos deixar de recordar a instituição do Anglicanismo na Inglaterra por Henrique VIII. Tal fato se deu muito mais por questões de interesses pessoais do monarca do que contrariedade ao regime papal na Bretanha9, mas representou uma ruptura com efeitos consideráveis no tocante à própria liberdade religiosa na Inglaterra, pois a Igreja Católica passou ao status de proibida em 1534 com o Ato de Supremacia. A perseguição à Igreja Católica acentuou-se, sobretudo, no reinado de Maria Tudor.10
Em breve resumo, após o início da Reforma Protestante, conflitos entres as novas manifestações cristãs e a Igreja Católica – e até mesmo entre os novos grupos da Reforma – dominaram o cenário europeu até a paz de Westfalia em 1648.
Mas como consequência, sobretudo para as bases da ideia de liberdade religiosa que seriam abarcadas pelo constitucionalismo, o movimento da Reforma iniciou o debate sobre a distinção absoluta entre o poder temporal e o poder espiritual, desenvolvendo, sobretudo, o conceito da dignidade da pessoa humana, no qual se pressupõe em um primeiro plano o direito à liberdade religiosa.11
A partir deste ponto, podemos destacar a primazia, sem sombra de dúvidas, da importância das colônias britânicas na América do Norte, que dariam origem aos Estados Unidos da América, na execução concreta destas ideias filosóficas acerca da liberdade humana. SOUTO PAZ afirma que a liberdade religiosa no território estadunidense culminou no reconhecimento de outros direitos especializados, direito esse inalienável que permitiu o pleno desenvolvimento da liberdade individual.12
De suma importância neste contexto foi a Declaração de Direitos Humanos da Virgínia13, de inspiração positivista e naturalista, que influenciará mais tarde a Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776), a Carta dos Direitos dos Estados Unidos (1789) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa (1789).
Será em seu artigo 16º que a liberdade religiosa será tratada, destacando-se que este direito encontra sua plenitude na total liberdade interior e externa, perpassando pela livre consciência e culminando no culto externo destas mesmas convicções. Igualmente, já é impossível identificar certa possibilidade de restrição ao direito. Um ponto que merece destaque é a referência direta ao Cristianismo, bem como a invocação de seus princípios basilares.
A religião ou o culto devido ao Criador, e a maneira de se desobrigar dele, devem ser dirigidos unicamente pela razão e pela convicção, e jamais pela força e pela violência, donde se segue que todo homem deve gozar de inteira liberdade na forma do culto ditado por sua consciência e também da mais completa liberdade na forma do culto ditado pela consciência, e não deve ser embaraçado nem punido pelo magistrado, a menos, que, sob pretexto de religião, ele perturbe a paz ou a segurança da sociedade. É dever recíproco de todos os cidadãos praticar a tolerância cristã, o amor à caridade uns com os outros. Grifo nosso.14
Foi somente a Primeira Emenda à Constituição Americana aprovada pelo Congresso Estadunidense em 15 de dezembro de 1791 que consagrou, universalmente, a garantia da liberdade religiosa: primeiro, definindo a separação entre Igreja e Estado (Establishment Clause); em segundo, garantindo o livre exercício deste direito inalienável com a proibição expressa ao Estado deste cerceá-lo (free exercise clause).
“O congresso não deverá fazer qualquer lei a respeito de um estabelecimento de religião, ou proibir o seu livre exercício; ou restringindo a liberdade de expressão, ou da imprensa; ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparações de queixas.”15
Em breve anamnese, merece espaço a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, escrita na França Revolucionária de 1789, que consagrou este direito inalienável, proibindo que o Estado incomodasse qualquer cidadão que fosse por causa das suas opiniões, mesmo que religiosa.
Temos a partir do século XVIII uma evolução crescente da concepção da necessidade de resguardo constitucional da liberdade religiosa. Notável a proteção dada pela Comunidade Internacional a matéria depois do término das grandes guerras mundiais no século XX, diante do resultado das terríveis restrições as mais básicas garantias do homem provocadas pelos Estados ditatoriais e genocidas, como a Alemanha Nazista de Hitler, a fascista Itália de Mussolini e a ateia União Soviética de Stalin.
Cabe brevemente citarmos os seguintes documentos de interesse para o tema: a Declaração das Nações Unidas de 1948, artigos 2º e 18º; o Pacto dos direitos civis e políticos de 1966, artigos. 2º, 4º, 18º, 20º e 27º; o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção americana de direitos humanos), em seus artigos 12º e 13º; a Convenção europeia dos direitos do homem e das liberdades fundamentais de 1950, em seus artigos 9º e 14º; e a Carta dos direitos fundamentais da União Europeia, artigos 10º, 14º, 21º e 22º.
Ante o reconhecimento da grande importância da Igreja Católica no contexto da liberdade religiosa, é salutar darmos breve nota acerca da posição do magistério católico a partir da década de 60 do século XX com o Concílio Ecumênico Vaticano II.
Será o Papa João XXIII, o mesmo que convocou a realização deste Concílio em 25 de dezembro de 1961, que dará os rumos da mudança de compreensão da Igreja Universal ao tema.
De modo especial, é digno de menção a Encíclica Pacem in Terris, de 1963.
Primeiro, o pontífice eleva a dignidade humana como fundamento da própria ordem jurídica, recordando que o homem é pessoa, dotado de razão e por isso é um sujeito capaz e detentor de direitos inalienáveis e invioláveis.16 E afirma, categoricamente:
“pertence igualmente aos direitos da pessoa a liberdade de prestar culto a Deus de acordo com os retos ditames da própria consciência, e de professar a religião, privada e publicamente.”17 Grifo nosso.
Quanto ao Concílio, temos como herança a declaração Dignitatis Humanae, de 07 de dezembro de 1965, que tratará diretamente sobre o tema da dignidade do homem e do direito a liberdade religiosa de maneira universal.
Merece destaque o fato de que os Padres Conciliares reafirmam que a única religião verdadeira se encontra na Igreja católica e apostólica, à qual o Senhor Jesus confiou o encargo de levá-la a todos os homens;18 mas não anulam o direito a qualquer homem e mulher de escolher, segundo os ditames de sua consciência, de escolherem suas regras religiosas.
“Este Concílio Vaticano declara que a pessoa humana tem direito à liberdade religiosa. Esta liberdade consiste no seguinte: todos os homens devem estar livres de coação, quer por parte dos indivíduos, quer dos grupos sociais ou qualquer autoridade humana; e de tal modo que, em matéria religiosa, ninguém seja forçado a agir contra a própria consciência, nem impedido de proceder segundo a mesma, em privado e em público, só ou associado com outros, dentro dos devidos limites. Declara, além disso, que o direito à liberdade religiosa se funda realmente na própria dignidade da pessoa humana, como a palavra revelada de Deus e a própria razão a dão a conhecer. Este direito da pessoa humana à liberdade religiosa na ordem jurídica da sociedade deve ser de tal modo reconhecido que se torne um direito civil.”
Elevam, sobretudo, ao plano jurídico e político a preocupação das limitações a liberdade religiosa, ao requerer que o poder público seja delimitado juridicamente, a fim de que a honesta liberdade das pessoas e das associações não seja restringida mais do que é devido.19
Pertence essencialmente a qualquer autoridade civil tutelar e promover os direitos humanos invioláveis. Deve, por isso, o poder civil assegurar eficazmente, por meio de leis justas e outros meios convenientes, a tutela da liberdade religiosa de todos os cidadãos, e proporcionar condições favoráveis ao desenvolvimento da vida religiosa, de modo que os cidadãos possam realmente exercitar os seus direitos e cumprir os seus deveres, e a própria sociedade beneficie dos bens da justiça e da paz que derivam da fidelidade dos homens a Deus e à Sua santa vontade. Se, em razão das circunstâncias particulares dos diferentes povos, se atribui a determinado grupo religioso um reconhecimento civil especial na ordem jurídica, é necessário que, ao mesmo tempo, se reconheça e assegure a todos os cidadãos e comunidades religiosas o direito à liberdade em matéria religiosa.20
2.2. A LIBERDADE RELIGIOSA NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
O início da história jurídica do Brasil se confunde com a de Portugal por termos sido colônia lusitana por quase três séculos. Desta forma, não somente o nosso ordenamento jurídico estava inteiramente ligado a Portugal, mas a nossa relação com a Igreja Católica, era desta como religião oficial. Tanto era assim, que nas Ordenações Manuelinas de 1514, o Livro II era destinado inteiramente a matéria religiosa e o Livro V, que tratava de matéria criminal, ditava aquela relativa às ofensas à religião e à fé.
Mesmo com a separação Brasil-Portugal a Igreja continuou com o seu prestígio.
A única constituição do Império Brasileiro foi outorgada por Dom Pedro I, “em nome da Santíssima Trindade”, em 1824 e institui logo em seu artigo 5º a religião Católica como a religião oficial do Império e do próprio Imperador21 e do Príncipe Herdeiro.22
O diploma constitucional permitia o exercício a todas as outras religiões, porém somente com o seu culto doméstico ou particular em casas para isso destinadas, proibindo de qualquer forma a manifestação exterior das respectivas práticas e concedendo apenas aos católicos tal faculdade.23 Ainda, a profissão da fé católica era requisito indispensável para que homens fossem eleitores e candidatos ao Parlamento. 24
A primeira constituição republicana foi promulgada pelo Congresso em 1891 e trouxe uma drástica mudança em relação ao tratamento dispensado pelo Estado à Igreja Católica e a garantia do direito à liberdade religiosa.
É preciso, no entanto, voltarmos ao ano de 1890, quando da promulgação do decreto nº 119-A, de 07 de Janeiro, de autoria de Ruy Barbosa, que proibiu a intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em matéria religiosa (art. 1º), consagrando a plena liberdade de cultos de forma interna e externa (art. 2º e 3º), extinguindo o padroado25 (art. 4º) e estabelecendo outras providências; dentre as quais, o reconhecimento da personalidade jurídica as confissões religiosas para adquirirem bens e os administrarem (art. 5º).
Ainda sobre o decreto 119-A, o seu art. 6º determinava que o Governo Federal continuasse a prover à côngrua – o salário dos párocos católicos – e daria aporte financeiro anual aos seminários, ficando livre a cada Estado o arbítrio de manter os futuros ministros desse ou de outro culto; vindo a ser esta subvenção logo depois proibida no texto constitucional.
Com o advento da Constituição propriamente dita, o exercício livre e público de culto, o de associação para fins de religião e aquisição de bens passou a ter guarda constitucional, na Seção II denominada de Declaração de Direitos.
Os cemitérios deixaram de ser confessionais – em sua maioria estes eram católicos, salvo raras exceções – passando a administração destes diretamente às autoridades municipais e ficando livre a todos os cultos religiosos a prática dos respectivos ritos em relação aos seus crentes.
O ensino religioso passou a ser estritamente proibido nos estabelecimentos públicos e ficou proibido o alistamento eleitoral dos religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou comunidades de qualquer denominação, sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto que importasse a renúncia da liberdade Individual.
Ao mesmo tempo em que vemos certo avanço quando a liberdade religiosa é nítida a existência de um sentimento anticatólico no texto constitucional de 1891, fruto do contexto positivista ao qual estava inserida a nascente república brasileira.
Em 1934 temos promulgada uma nova constituição, que existiu por apenas 03 anos, mas que veio a estabelecer uma nova disciplina em relação à matéria da religião na história constitucional brasileira, que viria a ser mantida nas constituições posteriores.
A clássica proibição à União, aos Estados e ao Distrito Federal de estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos foi mantida, sendo tal dispositivo constante nas constituições seguintes. Temos a guarda constitucional da liberdade de consciência e de crença e a garantia do livre exercício dos cultos religiosos.
Destacamos três inovações da disciplina constitucional acerca do tema: a assistência religiosa às forças armadas, com sacerdotes brasileiros natos26; o reconhecimento do casamento religioso para efeitos civis (que era expressamente proibido no diploma de 1891)27; e o ensino religioso facultativo ministrado nas escolas públicas.28
A constituição de 1937 de certo modo seguiu o diploma de 1934 com algumas poucas alterações.
Por sua vez, a Constituição de 1946 trouxe duas grandes novidades ao histórico constitucionalista brasileiro: a primeira foi à inclusão da escusa (ou objeção) de consciência como uma garantia fundamental, sem a consequente perda de outros direitos. Todos os diplomas constitucionais anteriores proibiam expressamente a recusa do cumprimento legal motivado por convicções de cunho religioso, filosófico ou político. Evidentemente que o constitucionalista de 1946 delimitou esse direito impondo medidas alternativas àqueles que invocassem tais motivos para se desobrigar de determinada medida. A segunda, a imunidade tributária aos templos religiosos.
Por fim, a Constituição Cidadã de 1988 inovou ao permitir que qualquer cidadão expressasse a sua fé, sem impor nenhuma condicionante de cunho moral-social; ou seja, relativa aos bons costumes e a ordem pública. Todos os diplomas anteriores possuíam tal restrição, de forma a ter o constitucionalista de 88 avançando quanto ao tema.
2.3. CONCEITOS E SIGNIFICADOS DA LIBERDADE RELIGIOSA
Norberto Bobbio disserta sobre os direitos fundamentais como elementos em constante formação, evolução e extinção. Ou seja, eles não nascem todos de uma só vez, mas de acordo com a realidade histórica da sociedade e são extintos a partir da mesma lógica.29 É desta concepção que Hannah Arendt desenvolve o tema e entende os direitos do ser humano como uma construção, uma invenção.30
A nosso ver, no entanto, alguns direitos transcendem a existência humana, não sendo criados e evoluídos pelo homem enquanto ser social e pela própria sociedade. O direito à vida e à liberdade são exemplos destes direitos transcendentais,
O Catecismo da Igreja Católica nos recorda que “em virtude da sua alma e das forças espirituais da inteligência e da vontade, o homem é dotado de liberdade.”31 JOSEPH RATZINGER pontua que “a liberdade, em todos os tempos, foi o grande sonho da humanidade, desde o início, mas particularmente na época moderna”32
Mas antes de falarmos propriamente da liberdade de religião, é indispensável falarmos da consciência, um dos termos mais difíceis de definição no campo filosófico, jurídico e teológico.
2.3.1. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A CONSCIÊNCIA HUMANA
O homem é a criatura mais ímpar de tudo aquilo que podemos identificar no Universo. Pela sua natureza o homem é dotado da capacidade de raciocinar o que lhe garante a liberdade: ele pode reger a si próprio e todo o criado posto à sua frente. Ele ordena o mundo natural e material da forma como bem entende, para o seu dispor, de forma que esta prerrogativa o torna superior a todos os demais seres.
Enquanto todo o resto dos seres criados se submete de forma passiva à vontade de quem é maior segundo a natureza do que se submete, aceitando e sendo levado; o homem não se submete, cabendo-lhe poder de escolha e livre determinação, submetendo-se apenas aquilo que entende dentro dos parâmetros de sua consciência.
Talvez esta seja a melhor definição de pessoa: consciência e liberdade, frutos da razão com o qual o homem é dotado. E quanto à melhor definição de consciência, SANTO TOMÁS DE AQUINO afirma que:
“a consciência quer dizer conhecimento com um outro. Ora a aplicação de um conhecimento a alguma coisa se realiza por meio de um ato. Logo, segundo a etimologia, é evidente que a consciência é um ato”.33
A partir destas premissas, podemos entender por que BENTO XVI sabiamente atribui a consciência uma das características mais importantes do nosso estudo, ao afirmar que a “consciência aparece como baluarte da liberdade frente às limitações da existência através da autoridade”34: a consciência se aperfeiçoa completamente na existência da pura liberdade do homem.
Em relação à liberdade religiosa, é consenso que a consciência enquanto espécie da garantia fundamental de liberdade, daquele difere pela sua natureza, mas possui certa comunhão.
O VATICANO II definiu a consciência como “o centro mais secreto e o santuário do homem, no qual se encontra a sós com Deus, cuja voz se faz ouvir na intimidade do seu ser35. Assim, não seria errado que a liberdade de religião nascesse de uma consciência livre, que se utilizando da razão, consegue entender a existência de Deus que ali se manifesta. E esta premissa não encontra problema no fato de existirem pessoas não crentes em Deus, visto que elas não ouvem essa voz divina justamente por serem livres nas conclusões de sua consciência.
Assim se justifica a nossa afirmação de que alguns direitos transcendem a existência humana, como a liberdade de consciência e religião, pois se relacionam intimamente com a constituição do próprio ser, de sua natureza racional.
A liberdade de consciência é uma realidade autônoma e muito mais ampla do que a liberdade religiosa ou de expressão. PALOMINO define a liberdade de consciência como um “conjunto de imperativos personales de conducta -de raíz religiosa o no- que poseen para el individuo un rango superior a cualquier otra instancia normativa”36. Inerente a todo ser humano, sem distinção qualquer, sempre foi reconhecida pelo conhecimento humano ao longo dos séculos, ainda que de formas distintas. O Estado, através do Direito, positivou essa qualidade própria da pessoa humana.
2.3.2. LIBERDADE RELIGIOSA E SUA CONCEITUAÇÃO
Quanto ao conceito de liberdade religiosa, de forma geral, existe um consenso em relação a sua definição, que seria a capacidade do indivíduo escolher segundo os ditames de sua consciência as suas convicções religiosas e filosóficas sem a coação externa de nenhum poder político-estatal, aderindo ou deixando de aderir aos preceitos de cada credo; bem como, do livre exercício privado e público, individual ou coletivo, de suas liturgias e demais manifestações que expressam o íntimo de cada pessoa, mas com respeito aos possíveis limites legais.
A pureza do conceito de liberdade religiosa se encontra necessariamente na ausência de coação externa do indivíduo na escolha e manifestação exterior de suas convicções filosóficas e religiosas. Ou seja, a simples possibilidade de manifestações externas dos atos próprios de religião não configura liberdade, se estes são precedidos de coação externa, seja pelo Estado ou por qualquer outro sujeito coator.
Para elucidar o que acabamos de dizer, tomemos como exemplo o exercício deste direito fundamental na República Popular da China em relação à Igreja Católica.
A China é um país Comunista ateu, com forte atuação dos órgãos do governo central de Pequim no controle da religião no país, dentre os quais o Ministério da Justiça Chinês. O governo reconhece o budismo chinês, o taoísmo, o islamismo, o catolicismo e o protestantismo, e os supervisiona por organizações oficiais, como o Movimento Patriótico das Três Autoridades Protestante ou a Associação Budista da China, que por sua vez são supervisionadas pelo poderoso Departamento da Frente Unida de Trabalho do Partido Comunista.
A relação da China com a Igreja Católica é conturbada desde a década de 40 do século XX, quando Pequim passou a intervir na escolha e nomeação dos Bispos das Dioceses chinesas, em oposição a Roma, o que gerou uma espécie de cisma interno que fez surgir a Igreja Católica Patriótica leal ao Partido Comunista Chinês e a Igreja Católica Clandestina, que seria a Igreja unida a Roma nos aspectos espirituais e temporais universal. Em 2018, a Santa Sé e Pequim assinaram um acordo para resolver o problema da nomeação dos bispos37, mas o mesmo em 2021 foi revogado pelos chineses.38
Podemos falar neste caso de uma religião livre?
Existe uma amplitude no conceito de liberdade religiosa, que não poderia ser definido em poucas palavras. A definição acima é uma mera tentativa de ilustrar a complexa gama de ramificações dogmáticas que existe quando tratamos deste direito fundamental.
Importa-nos saber que o conceito de liberdade religiosa abarca uma realidade subjetiva e objetiva. Subjetiva tanto da perspectiva do sujeito pessoa titular do direito à liberdade de religião, crença, exercício da sua fé em atos e ações, em livre escolha do credo confessional, mudança e até negação total; como das instituições religiosas, seja qual for o seu nível de organização institucional, hierárquica e teológica.
Aliás, ao falarmos das instituições religiosas, merece entendermos, mesmo que brevemente, o que seria religião. Do latim religio, que significaria louvor e reverência aos deuses, comungamos da definição que THIAGO TERAOKA, em sua tese de Doutoramento expõe, de que a religião é a crença e a manifestação da crença no poder divino ou sobrenatural.39
Com essa definição não correríamos o risco de excluir uma ou outra crença religiosa da proteção conferida pela constituição nesta matéria, visto que algumas possuem um grau maior ou menor de organização. Aliás, se fosse este o critério, teríamos então uma exclusão automática de crenças mais primitivas em detrimento de outras. Enfim, todas as crenças que possuem um caráter filosófico, mas buscam o sagrado e o transcendente, o sobrenatural, terão a proteção constitucional e serão sujeitos no âmbito subjetivo.
A segunda realidade, a objetiva, se divide nos princípios constitucionais, na obrigação da proteção constitucional e nas garantias institucionais. Portanto, o conceito amplo e geral deverá ser lido à luz de como cada constituição nacional deu proteção ao tema. Tanto a constituição brasileira, a lusitana e a espanhola protegem a liberdade religiosa de forma equivalente colocando em comunhão a liberdade de consciência, mas desta distinguindo daquela. Ou seja, de modo semelhante nos países modernos temos uma aceitação pacífica do conceito de religião, consciência, manifestação e a proteção destas.
As dimensões objetivas e subjetivas nós a trataremos em ponto mais adiante.
Talvez o mais importante que devemos aqui clarificar é que o conceito de liberdade religiosa não é sinônimo de liberdade de consciência. Como dissemos ao brevemente falarmos sobre a consciência, é consenso que a consciência enquanto espécie da garantia fundamental de liberdade possui certa comunhão, mas não equidade.
O tema da liberdade de consciência caminha junto ao da liberdade religiosa na constituição brasileira (“... inviolável a liberdade de consciência e de crença...”)40; lusitana (“...a liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável....”)41; espanhola (“Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades...”)42; dentre muitas outras cartas constitucionais.
O conceito de liberdade religiosa difere do conceito de laicidade, mas ambos não se anulam. A garantia que é dada pela Constituição as religiões de exercerem suas liturgias e demais atividades, constituir patrimônio e fomentar si própria, além de garantir a assistência religiosa em algumas instalações estatais, não faz do próprio Estado um Estado confessional.
Pelo contrário, é justamente esta abstenção que garante a plena existência da liberdade religiosa, uma vez da não ingerência do próprio Estado naquilo que é particular de cada religião; e como recorda ZYLBERSZTAJN, o mesmo Estado “não pode condicionar ou sancionar o cidadão por conta de sua crença.”43
Segundo o canonista espanhol Alberto de La Hera, essa garantia dada a cada cidadão de exercer suas crenças particulares é diferente de ter o Estado uma religião oficial:
“certo grau de liberdade religiosa deve ser garantido para que satisfaça as necessidades e direitos do ser humano e respeite a autonomia do Estado frente à religião. Entendendo, assim, a liberdade religiosa de maneira positiva, como efetiva satisfação da necessidade religiosa do cidadão, como direito prestacional de demanda ações positivas do Estado”44
Essas premissas corroboram o que é atestado na República Popular da China, apresentado acima, onde existe uma total ingerência do Partido Comunista na hierarquia e funcionamento da Igreja Católica, ditando nomeações, organização e atividade pastoral.
2.4. A LIBERDADE ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL E SUAS SUBDIMENSÕES
Os direitos fundamentais individuais são da mesma importância que em outros contextos: de acordo com sua história e seu conteúdo atual, são principalmente direitos individuais, direitos humanos e direitos civis, que têm como objeto a proteção de áreas concretas, particularmente vulneráveis da liberdade humana.
A liberdade religiosa é direito fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, visto sua consagração no inciso VI do artigo 5ª do Título II da Constituição de 1988, que elenca os direitos e as garantias fundamentais, individuais e coletivas; nos seguintes termos:
“VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”
Entendemos que já nos resta clara a diferença entre liberdade de consciência e religiosa, mesmo que a proteção para ambos os direitos se dê de forma conjunta.
É um direito de primeira geração pela classificação de BOBBIO, ou seja, se relaciona com aqueles direitos mais importantes do ser humano, intrínsecos a própria existência deste, e assegurados, sobretudo, a partir da formação dos Estados Modernos no século XVIII.
A Constituição protege o direito a liberdade religiosa em dois campos: objetivo e subjetivo.
O campo de proteção subjetivo diz respeito ao individuo pessoa física, brasileiro ou não, capaz ou não; e as pessoas jurídicas, no caso, as Confissões Religiosas, Igrejas ou não, independente do nível de organização doutrinário-jurídica. Também às famílias enquanto núcleo essencial e primário da sociedade reconhecida constitucionalmente. Jayme Weingartner Neto elenca ao comentar o direito a liberdade religiosa uma série de possibilidades do exercício subjetivo, que se aqui transcrevêssemos ocuparia demasiado espaço, mas importam-nos ressaltar que eles seriam a manifestação os princípios da dignidade humana que exigem proteção e respeito por parte do Estado e entre os membros da própria sociedade.45
O campo de proteção objetiva diz respeito à separação do Estado de qualquer confissão religiosa, seja em termos de atuação a fomentar um determinado credo (ação positiva) ou de detrimento de outro (ação negativa). Porém, isto não se deve configurar em isenção do Estado no tocante à proteção às confissões religiosas .46
Entende a doutrina que este direito se manifesta em duas caraterísticas essenciais, chamadas de dimensões: a interna e a externa.
A dimensão interna (forum internum) se configura na liberdade e autonomia que cada pessoa possui de, conhecendo determinada crença ao credo desta ajuntar-se e comungar dos preceitos próprios da religião, formando a sua própria consciência. É aquele espaço sagrado do qual falávamos no principio deste trabalho.
Por sua vez, a dimensão externa (forum externum) se configura na exteriorização individual e coletiva daquilo que se passa no intimo da pessoa, estando diretamente ligada a manifestação de confissão e a do culto público. Destes dois últimos conceitos, o da dimensão externa é o que ocupa mais preocupação quando falamos da necessidade de restrição do direito constitucional em tempos de crise.
2.4.1. DIMENSÃO INTERNA (FORUM INTERNUM)
A Dimensão interna consiste na capacidade e na autonomia de que o individuo detém de construir a sua própria convicção a respeito da religião, aderindo a um credo e vivendo de acordo com os ditames morais e doutrinárias que essa adesão implica. É aqui que entendemos melhor o profundo casamento entre a liberdade de pensamento, de consciência e de religião, onde o homem plenamente livre nestes aspectos, frutos inerentes a sua dignidade mais profunda como ser humano e presente desde a gênese de sua historia neste mundo, exerce sua autodeterminação.
A imposição involuntária a qualquer pessoa de escolha de adesão a qualquer credo; bem como, qualquer tipo de restrição ou limitação neste aspecto implica necessariamente em grave violação a liberdade religiosa. Recordando o Concílio VATICANO II, os padres conciliares insistiram nesta liberdade interior conferida a cada homem – independente de credo:
“O homem ouve e reconhece os ditames da lei divina por meio da consciência, que ele deve seguir fielmente em toda a sua atividade, para chegar ao seu fim, que é Deus. Não deve, portanto, ser forçado a agir contra a própria consciência. Nem deve também ser impedido de atuar segundo ela, sobretudo em matéria religiosa. Com efeito, o exercício da religião, pela natureza desta, consiste primeiro que tudo em atos internos voluntários e livres, pelos quais o homem se ordena diretamente para Deus; e tais atos não podem ser nem impostos nem impedidos por uma autoridade meramente humana.” (Grifos nosso)47
O Estado tem o dever de garantir e proteger essa liberdade de consciência e de culto como direito fundamental, tendo em vista ser este um direito inerente a cada homem,
2.4.2. DIMENSÃO EXTERNA (FORUM EXTERNUM)
É na dimensão externa, que consiste na possibilidade do cidadão externar aquilo que se encontra em seu intimo, que se manifestam mais claramente as limitações estatais a liberdade religiosa. Isto porque a dimensão externa se configura nas funções litúrgicas de cada religião: as missas, os cultos, as sessões espiritas, as práticas do candomblé.
Também se incluem nesta proteção externa os templos religiosos, a integridade destes e a impossibilidade de interferência pelo Estado nas liturgias neles celebrados. Os espaços públicos também podem ser usados pelos crentes para as manifestações particulares de cada credo, como procissões, eventos shows, e demais formas de aglomerações que são protegidos pelo direito de reunião.
Já o aspecto externo, por sua vez, pode estar sujeito a algumas limitações, em níveis de proteção distintos, como a não admissão de sacrifícios humanos em nome da liberdade religiosa e as restrições impostas durante a pandemia de Covid-19, principalmente quando há outros valores constitucionais em conflito, como o relevante interesse concernente à preservação da saúde pública.
"Nessa dimensão externa da liberdade religiosa, a proteção jurídico-constitucional da liberdade de culto não se limita à fé religiosa como pura ‘questão privada’, mas comprova-se precisamente quando a fé é vivida publicamente, encontrando por isso resistências sociais ou legais".48
Porém, apesar de ser consenso na doutrina dominante e nas decisões das cortes superiores como o nosso STF, de que a dimensão externa é passível sim de limitações, essa concepção encontra oposição por parte daqueles que entendem que as limitações devem existir no mínimo possíveis ou serem quase nulas.
É como recorda o diretor-executivo da Associação Nacional de Juristas Evangélicos (ANAJURE), o advogado Felipe Augusto Carvalho, que entende a dimensão externa como o núcleo da fé e expressão máxima da dimensão interna do direito a liberdade de religião:
"A liberdade externa sujeita-se a alguns limites. Desde que essas limitações obedeçam a certos critérios, como a necessidade, a proporcionalidade, a temporalidade. Devem ser medidas excepcionais e o dano ao direito deve ser o menor possível. Apenas o necessário para o fim que se deseja atingir. Neste caso, a saúde pública", 49
No momento em que o crente, de maneira individual ou coletiva, expressa por meio de práticas litúrgicas, rituais ou outras formas de manifestações o seu credo particular, ele atinge um grau máximo do exercício a liberdade religiosa. Todas estas formas são consideradas como o núcleo essencial dessa liberdade, que da o pleno significado aquilo que se encontra no intimo do ser humano e que satisfaz todos os seus anseios mais particulares.
Infelizmente, nossos juristas, por mais técnicos e qualificados que sejam, colocam a compreensão da dimensão externa como simples manifestação de um direito passível de limitação ao pensarem que aquilo que está no intima está preservado. Durante a pandemia, era denominador comum para todos os problemas à realização em alternativo de missas, cultos e demais práticas de forma online.
Ora, pensar na celebração de uma missa ou culto até poderia ser viável, mas como imaginar a religiões de matriz africana, com seu babalorixá ou pai de santo recebendo uma entidade de forma virtual e integrando os demais membros do grupo no ritual sagrado?
2.5. A DISSOCIAÇÃO ENTRE AS DIMENSÕES DA LIBERDADE RELIGIOSA COMO ERRO ESSENCIAL
É na prática em dissociar as dimensões interna e externa da liberdade religiosa que nasce o grande conflito estudo deste trabalho e reflexo nos inúmeros debates e questões técnicas do controle de constitucionalidade que limita de forma até mesmo desproporcional o direito a liberdade religiosa. No momento em que entendemos que não é possível separarmos ambas as dimensões, entenderemos que não é possível restringir uma sem afetar a outra e que as restrições importas configuram grave afronta constitucional.
Filosoficamente, essa dissociação gera um dualismo perigoso e prejudicial à conservação da própria religião. Dimensão interna e externa não seriam duas realidades, mas faces de apenas uma: o encontro do homem com o sagrado. Tornar uma defeituosa é tornar defeituoso o ator de religião, tanto a partir de uma visão filosófica quanto teológica.
Em critica ao voto do Ministro Gilmar Mendes, o jurista André Gonçalves Fernandes afirma que:
"As duas dimensões da religião de fato existem, mas não são realidades que se diferenciam substancialmente ou se contrapõem, como o ministro dá a entender em seu voto. Pelo contrário, elas se complementam como duas vertentes de um mesmo conceito. Mas, baseada em uma doutrina europeia, a dualidade feita pelo ministro acaba por redundar em um verdadeiro dualismo, e isso se afasta da realidade das religiões. Trata-se de uma só realidade complexa, que une elementos divinos e humanos. Todas as religiões possuem uma manifestação externa inequívoca, parte indelével da realidade complexa que une elementos internos e externos. É preciso uma síntese integradora dos dois aspectos. Limitar seu aspecto jurídico, que é justamente o que essa dualidade acaba por fazer, seria ficar no esqueleto da realidade da dimensão religiosa. Afirmar apenas a existência do aspecto espiritual seria como criar uma espécie de comunidade sem nervo, ordem ou segurança".50
O Papa Bento XVI já falava a respeito do perigo em reduzir a liberdade religiosa como expressão de uma dimensão que ao mesmo tempo é individual e comunitária a simples liberdade de culto; no qual também devemos distinguir dos ritos em que o culto se manifesta. A plena garantia da liberdade religiosa não pode se limitar ao livre exercício do culto, mas deve-se considerar a dimensão pública da religião e, portanto, a possibilidade de que os fiéis contribuam para a construção da ordem. .51
Obviamente os direitos humanos devem incluir o direito de liberdade religiosa, compreendido como expressão de uma dimensão que é ao mesmo tempo individual e comunitária, uma visão que manifesta a unidade da pessoa, mesmo distinguindo claramente entre a dimensão de cidadão e a de crente. 52
SÃO PAULO VI, em seu pontificado, recordou que o Estado não pode invadir aquilo que é próprio da Religião, o que não é de sua competência e deve haver respeito por tudo o que é verdadeiro nas respectivas doutrinas
Mas não é sua genialidade lutar contra os homens; para os homens, se alguma coisa, na defesa do que é sagrado e irreprimível neles: a aspiração fundamental a Deus, e o direito de manifestá-lo externamente nas formas de adoração. A Igreja não pode, portanto, deixar de expressar publicamente seu pesar quando esse anseio incoerente é impedido, impedido, impedido, mesmo punido pela força do poder público, que neste caso afirma invadir um campo que está além de sua competência. A este respeito, que requer uma resposta muito mais ampla e mais fundamentada, podemos, em todos os sentidos, repetir o que a Igreja está proclamando hoje: a liberdade religiosa justa e bem compreendida; a proibição de desenhar argumentos das crenças dos outros, quando não são contrários ao bem comum, impor uma fé não livremente aceita, ou proceder com discriminação odiosa ou assédio indevido; respeito pelo que é verdadeiro e honesto em todas as religiões e em cada opinião humana, com a intenção especialmente de promover a harmonia civil e a colaboração em todos os tipos de boas atividades.53
De fato, ao proferir uma decisão jurídica determinando a suspensão das atividades religiosas de forma presencial, em que se determina que as Igrejas mudem a forma de celebração dos seus cultos e liturgias, implica-se em uma grave interferência ao núcleo central de cada fé particularmente.
Aqui destacamos de modo especial a doutrina Católica, mas recordemos as inúmeras outras religiões que existem na multidiversidade cultura brasileira, com seus mais diversos ritos, doutrina, formas de louvor e oração e outras maneiras de expressar e se unir ao sagrado. Cada credo religioso deveria ser recordado e compreendido em suas particularidades, para que não incorresse o julgador em grave ofensa inconstitucional.
Se o Direito entende essa realidade particular, deverá então concorda que a restrição total ao exercício da liberdade religiosa em sua dimensão externa não é justa medida e estaria violando os principio da proibição do excesso e incorrendo em proteção deficiente desse direito fundamental; de certo então que o controle de constitucionalidade caminharia para outro víeis, o da restrição parcial de acordo com a particularidade de cada matriz religiosa.
Particularmente, a celebração da Santa Missa é o centro da vida da Igreja Católica, tanto para a própria Igreja enquanto realidade espiritual, quanto para os seus membros;54 de modo que para a “nenhuma comunidade cristã se edifica sem ter a sua raiz e o seu centro na celebração eucarística”55 E ainda, a presença física dos fiéis é necessária para uma participação ativa destes na celebração da Eucaristia, e nos outros ritos da Igreja, “verdadeiro exercício da fé e a dignidade batismal.”56 Pois, como ensina SÃO JOÃO PAULO II: “Privado de seu valor sacrificial, vive-se como se não tivera outro significado e valor que o de um encontro de convivência fraternal. 57
O Papa Francisco realçou os perigos da substituição das missas de forma presencial pela via online, recordando que é na comunidade eclesial, segundo a eclesiologia católica, que a plenificação da fé em Cristo se realiza.
“Para os cristãos, a familiaridade com o Senhor é sempre comunitária. Uma familiaridade sem comunidade, uma familiaridade sem o pão, uma familiaridade sem a Igreja, sem o povo, sem os sacramentos é perigosa. Vocês receberão o sacramento hoje; mas as pessoas que estão conectadas conosco (através da mídia), somente a comunhão espiritual. E essa não é a Igreja: essa é a Igreja de uma situação difícil, que o Senhor permite, mas o ideal da Igreja é sempre com o povo e com os sacramentos. Sempre”, disse o papa. 58
Frise-se que não estamos a afirmar ser absoluta a dimensão externa da liberdade religiosa, mas que a partir de uma compreensão do núcleo de cada fé e na impossibilidade de dissociar ambas as dimensões, as restrições devem ser minimizadas, atingindo em intensidade menos danosa o direito e respeitando as particularidades confessionais de cada credo religioso.
