3. OS DESAFIOS HERMENÊUTICOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL EM MOMENTOS EXCEPCIONAIS
A palavra hermenêutica advém da evolução do grego hermeneuein, que poderia ser traduzido como a arte de fazer interpretável uma mensagem não acessível pelo simples entendimento. Sua essência é oriunda do mito de Hermes, o mensageiro dos deuses que detinha a informação, como pontual LENIO STRECK, era “aquele que transmitia59 – e, portanto, esclarece – o conteúdo da mensagem dos deuses aos mortais.” Seria a imensidão de palavras juntadas em um contexto técnico esperando a interpretação adequada dada por aqueles que dominam aquela “arte”. No campo jurídico, a hermenêutica tem a árdua missão de dar vida aos textos normativos de forma que não sejam letras mortas. É a técnica pela qual se entende o sentido e os conceitos desejados pelo legislador e o alcance da norma no mundo e real e atual. 60
Dentro da escuridão aparente que os momentos excepcionais provocam, gerando conflitos de interesse constitucional e pondo em tensão os mesmos direitos e garantias protegidos pela Constituição, a hermenêutica constitucional vem apontar as técnicas e o caminho correto para se chegar àquela interpretação que melhor se coadunaria com o espirito da própria Carta Maior.
DALLARI afirma em síntese que a existência dos vários modelos interpretativos permite ao magistrado chegar à segurança jurídica almejada pelo próprio direito, uma vez que essa pluralidade garante uma superação de injustiças que o próprio texto legislativo poderia apresentar em sua composição.61 Essa preocupação com a segurança jurídica e com uma solução justa é natural em um estado democrático, em que a hermenêutica constitucional não se pauta em pura discricionariedade, subjetivismos, sentimento moral ou religioso, políticos ou econômicos; e, sobretudo, por clamores populares.
Talvez a grande tensão na hermenêutica constitucional em momentos excepcionais, seja a grande pressão que os diversos agentes dirigem ao legislador. Esses agentes naturalmente são aqueles políticos, econômicos, jornalísticos, das instituições tradicionais e o povo no geral. De certa forma, é necessário para uma evolução saudável e matura do próprio direito estatal e consolidação das instituições.
No contexto da crise pandêmica da Covid-19, essa tensão ganha contornos dramáticos quando esses agentes se encontram em um limiar perigoso de extremismo, desinformação e ideologias cegas. Ou seja, um desequilíbrio entre as peças que levariam a democracia a sua maturidade e estabilidade. O resultado é uma pressão que extrapola o campo das ideias e da manifestação da consciência e age no concreto interferindo de forma danosa a ordem social e provocando uma tensão entre os jurisdicionados e órgãos de jurisdição, abrindo caminho para o descredito dos tribunais e suas jurisprudências, da segurança jurídica das decisões e da coisa julgada, das leis e da atuação legislativa do Estado e da eficácia das próprias decisões jurídicas que tencionam a harmonia dos poderes e a ordem social.
Não ache o leitor que aqui estamos a deixar em segundo plano a liberdade religiosa dentro desta problemática, mas ela assume um papel de destaque por ser a linha motora que mais pode tencionar essa harmonia e com a qual os operadores do direito, sobretudo os magistrados no exercício do controle de constitucionalidade, são confrontados com as forças políticas.
Melhor explicaremos.
A liberdade religiosa naturalmente é tema sensível em qualquer realidade social. Como não recordar no debate deste tema a contribuição de Max Weber que basicamente afirma que a religião possui um poder de estabilizar e desestabilizar um Estado e provocar transformações nos campos sociais, econômicos e políticos. Não seria diferente no Brasil, uma nação inequivocamente religiosa, independente de credo, existe uma multidiversidade nas maiorias e minorias e que exercem influencia na sociedade brasileira.
Talvez o ponto mais sensível seja a forma como a religião seja utilizada: como estandarte ideológico que desperta paixões às vezes desconexas com a realidade. Tal fenômeno é absurdamente perigoso, sobretudo na frágil democracia brasileira, que apesar de ter enfrentado grandes momentos de crise e se manteve forte democraticamente e institucionalmente, cada vez mais é levada ao ápice da tensão.
Essa tensão e essa agitação se manifestam consideravelmente nas provocações ao judiciário (provocação aqui em sentido principiológico) no tocante ao controle de constitucionalidade em matéria de direitos fundamentais, em destaque nas cortes superiores. A judicialização é fenômeno indistintamente usado no Brasil, isto é um fato naturalmente observado e atestado ao longo das décadas passadas, e no período pandêmico ganhou notável potencialização.
No final de tudo, no embate entre legislativo e judiciário; entre governantes e governados; entre ideologias e ideologizados; entre atores e fantoches; entre ciência e fanatismo, sãos os magistrados que detém o precioso poder de interpretar alma do corpo legislativo imbuídos do espírito constitucional. No mito de Hermes, pela hermeneus, ele se tornou poderoso: nunca se soube o que os deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram. 62 No complexo cenário de crise, são as cortes superiores, pela hermeneus, que se tornam poderosas: nunca se soube o que o legislador disse; só se soube o que os julgadores disseram acerca do que os legisladores disseram.
O grande perigo de a hermenêutica constitucional atuar em momentos excepcionais, de modo especial no período pandêmico, é o risco das ideologias externas se infiltrarem e provocarem algum tipo de influencia pessoal que afete diretamente a justa eficácia da norma. Já bem dizia NIETZSCHE que a ciência moderna tem por meta garantir o mínimo de dor possível.63
O Estado Democrático e a Constituição são incompatíveis com modelos de motivação teleológicos dissonantes de fundamento técnico, cientifico empírico. Não pode o julgador se abster de conhecer as especificidades do tema, suas peculiaridades, essência e natureza, complexidade, elementos humanos, e destinatários dos efeitos do decisium. O magistrado deve administrar qualquer grau de subjetividade por meio da boa doutrina, jurisprudência, lei e constituição.
3.1. O “DIREITO CONSTITUCIONAL DE CRISE” E A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM TEMPOS EXTRAORDINÁRIOS
Uma constituição representa a base jurídica e social de uma nação, sendo construída a partir de princípios éticos e morais basilares que norteiam o seu povo. É a lei máxima, a lei fundamental, que organiza o complexo sistema político, jurídico e econômico de um povo, guardando os direitos e garantias fundamentais deste mesmo povo e deve ser instrumento que leve a um desenvolvimento integral da sociedade e a uma plena realização de suas melhores aspirações.
É na Constituição que a ordem social se estabelece, a partir da organização das estruturas politicas e jurídicas que permitem a efetividade e proteção dos direitos. A letra constitucional pensa o hoje e o amanhã de uma sociedade em paz e em ordem. Mas deve pensar ainda nos tempos e em situações que o ordinário é desestabilizado por forças e fatores internos ou externos de desordem e caos.
Exemplos objetivos dessas desordens são as provocadas pelas crises econômicas, politicas, catástrofes e desastres naturais, guerras e epidemias. Estes contextos de anormalidade social exigem do poder politico medidas extraordinárias para a proteção da coletividade, da economia, da ordem social, da nação como um todo; sobretudo, da perpetuação do próprio Estado.
O constituinte ao escrever a carta constitucional levou em consideração à realidade social existente naquele momento e buscou projetar os problemas que poderiam surgir dali para o futuro, dando as possíveis soluções. Mas sendo impossível ao constituinte como ao direito em si entender o comportamento futuro da sociedade – sobretudo diante de eventuais crises – coube ao mesmo constituinte guardar constitucionalmente os mecanismos para o Estado se pautar diante da concretude destas realidades.
Aliás, é mais que natural em um Estado Democrático de Direito, sua carta constitucional garanta o respeito aos direitos e garantias fundamentais por ela expressa. Os referidos mecanismos para os tempos de crise possuem primordialmente a finalidade de garantir que na atipicidade social os mesmos princípios fundamentais não deixem de serem respeitados
Exemplos de crise social que desestabilizaram a ordem social pelo menos em algum dos níveis da Federação no Brasil na égide da Constituição de 1988: o longo período de crise monetária e a alta inflação que culminou na crise politica e na abertura do impeachment do Preside Fernando Collor em 1992; o escândalo do mensalão e a endêmica corrupção instalada em diferentes níveis do Governo; a emblemática e controversa Operação Lava Jato, a maior operação policial da história do Brasil.
Segundo o conceituado jurista ARICÊ AMARAL, o direito constitucional de crise, ou Sistema Constitucional de Crises:
“seria conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional.”64
Importante destacarmos que estes momentos de crise não configuram um abandono da ordem e dos preceitos constitucionais, mas uma substituição da legalidade em tempos normais por uma legalidade em tempos extraordinárias. Jamais a Constituição dará carta branca para que o Estado passe por cima dos direitos e garantias fundamentais a fim de se restabelecer a ordem perdida. Pelo contrário, dará ainda mais proteção e força a eles para a concretização deste restabelecimento da ordem social e legal.
“o direito de necessidade do Estado só é compatível com o Estado Democrático, constitucionalmente conformado, quando na própria Lei Fundamental se fixarem os pressupostos, as competências, os instrumentos, os procedimentos e as conseqüências jurídicas da Constituição de Excepção”. (CANOTILHO, 1998, p.1083)
BRUCE ACKERMAN, renomado constitucionalista da Universidade de Yale, escreveu um artigo a respeito destes momentos de crise na ordem constitucional, a partir dos acontecimentos de 11 de setembro de 2001, naquela que é ser considerada a pior crise dessa natureza nos Estados Unidos.
Ele desenvolve a ideia da “reassurance function”, uma espécie de reação imediata enérgica do Estado as forças que estão a desestabilizar, naquele momento, a ordem social; justamente com o intuito de reprimi-las e demonstrar a eficiência do próprio Estado, aquele que seria o primeiro a querer este restabelecimento. Além disso, o ato de repressão e combate iniciado pelo Estado tem o condão ainda de restabelecer aos cidadãos a confiança e a tranquilidade pré-crise, garantindo uma cooperação de todos os indivíduos sociais.:
“Call it the reassurance function: When a terrorist attack places the state's effective sovereignty in doubt, government must act visibly and decisively to demonstrate to its terrorized citizens that the breach was only temporary, and that it is taking aggressive action to contain the crisis and to deal with the prospect of its recurrence. Most importantly, my proposal for an emergency constitution authorizes the government to detain suspects without the criminal law's usual protections of probable cause or even reasonable suspicion. Government may well assert other powers in carrying out the reassurance function, but in developing my argument, I shall be focusing on the grant of extraordinary powers of detention as the paradigm.”65
A partir desse cenário nasceria para o Estado a prerrogativa de deixar de lado algumas funções constitucionais de proteção individual para o bom êxito dessa imediata reação. Nasceria, então, o efeito negativo de um abuso no uso dessa prerrogativa por parte do Estado:
“Government will not disintegrate in the face of a terrorist threat, but politicians will have a powerful incentive to abuse the reassurance function. In their eagerness to calm the prevailing panic by taking effective steps against a second strike, they will destroy civil and political liberties on a permanent basis. Our constitutional problem is not that the government will be too weak in the short run, but that it will be too strong in the long run.66”
É este abuso de poder que gera preocupação a garantia dos direitos fundamentais nestes tempos específicos, sobretudo em democracias frágeis. Especificamente no Brasil temos, sobretudo no contexto da Pandemia da Covid-19, uma grande polarização politica-ideológica que pode sim interferir na execução das medidas de combate a crise e que podem violar direta ou indiretamente as garantias dos brasileiros. A própria ordem dos poderes esteve gravemente tensionada e ameaçada pelos agentes políticos protagonistas deste período, numa total desarmonia entre três poderes da Federação.
Essa desordem pode ser vista na enxurrada de decretos legislativos e executivos em reação a pandemia e a gigantesca quantidade de ações no judiciário questionando a validade e constitucionalidade destas medidas.
Para exemplificar o que afirmamos, traremos aqui os dados de uma reportagem publicada no site Consultor Jurídico no dia 01 de junho de 202067 (ou seja, menos de 03 meses da decretação do status de Pandemia pela OMS, que se deu em 11 de março de 2020).
Naquela data, haviam sido criadas 10 mil normas pelos municípios (9.455) e estados (545), com conteúdo diverso e muitas vezes exagerados. Destacamos:
“A cidade gaúcha (São Paulo das Missões), que mandou fechar as canchas de bocha dos praticantes do esporte preferido de muitos homens idosos, aliás, fica no estado que mais criou leis, decretos e portarias na tentativa de contenção do avanço do novo coronavírus.
Já a cidade amazônica (Parintins), conhecida nacionalmente pela festa do boi Garantido e do Caprichoso decretou toque de recolher logo que pipocou o primeiro surto na Zona Franca de Manaus, cerca de 400 quilômetros distante da capital do estado, que registrava já em março o maior número de mortes por habitantes na primeira fase de infecção por aqui.
O mesmo sertão, só que no Rio Grande do Norte, onde a administração da pequena Itaú, a 358 km de Natal, fechou com grade as três ruas da cidade de pouco mais de 5 mil habitantes. Chegava também ali o lockdown, apelidado pelas redes sociais de "tranca rua".
Quanto ao judiciário, merece destaque a atuação do STF, que se destaca cada vez mais como protagonista, que superou pontos importantes em matéria de controle de constitucionalidade e que será abordado mais explicitamente em ponto mais adiante deste trabalho. Antes, passaremos a elencar alguns princípios que são utilizados pelos Ministros do nosso STF durante a apreciação de ações que questionam a constitucionalidade desses atos levados a Corte.
3.2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO PROIBIÇÃO DE EXCESSO (ÜBERMASSVERBOT)
A Bundesverfassungsgerich, a Corte Constitucional Alemã, cunhou os termos Übermassverbot e Untermassverbot, princípios importantes em que se subdivide o principio da proporcionalidade. A respeito do tema, ROGÉRIO GRECO leciona que do princípio da proporcionalidade, “podemos, extrair duas importantes vertentes, quais sejam, a proibição do excesso (Übermassverbot) e a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot)” 68 e Willis Santiago preceitua que:
“a ideia de proporcionalidade tem sua origem vinculada ao Estado de Direito, criado com a finalidade de promover a separação de poderes e a submissão dos órgãos estatais à lei.”69
Neste tópico abordaremos de modo mais claro o princípio da proibição do excesso, onde o Estado não pode extrapolar os limites do que lhe é permitido ao legislar. Do direito penal constitucional, tomaremos emprestado exemplo para ilustrar a ideia: norma penal é criada tipificando crime contra patrimônio especificamente de pessoa estrangeira com pena superior a de norma preexistente que tutela a vida humana. No caso em comento, temos uma desproporcionalidade que implicaria um excesso do legislador. FERNANDA MANBRINI conceitua que “o Estado não pode ir além do necessário e adequado. É o que se denomina princípio da proibição de excesso de proibição (übermassverbot)”70
No julgamento da ADPF811, ajuizada contra o Decreto 65.563/2021 do estado de São Paulo que limitou a realização de cultos, missas e demais atividades religiosas de caráter coletivo, durante o período de agravamento da pandemia da Covid-19, de relatoria o Ministro Gilmar Mendes, o mesmo discorreu a respeito do excesso de proibição.
Assim explicou o Ministro:
No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. O ato não será adequado quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção. 71 72 (grifo constante no voto original disponível no site do STF para consulta pública)
A legislação questionada foi apenas uma de muitas outras no Brasil a fora, sem um padrão legislativo: cada Estado e Município determinavam regras distintas de proibição e exercício do direito a liberdade religiosa. Fenômeno resultado da omissão do Executivo Federal em dar uma resposta satisfatória. Essa confusão legislativa baseada em notas técnicas poderia sim ferir o exercício do direito a liberdade religiosa, e criar uma desproporcionalidade na interferência estatal na liberdade religiosa, violando o principio deste tópico.
Um dos importantes julgamentos em matéria de liberdade religiosa enfrentado por uma Corte Constitucional foi o case Roman Chatolic Diocese of Brooklyn vs. Cuomo, em que a Suprema Corte Estadunidense, em oposto ao que decidiu o nosso STF na ADPF 811, reconheceu que o direito a liberdade religiosa não poderia sofrer restrição tal como o Governador do Estado de Nova Iorque havia determinado em decreto legislativo.
Este caso apresenta contornos particulares que nos ajudam a entender melhor a violação ao principio da proibição do excesso. A Diocese do Brooklyn é uma circunscrição da Igreja Católica Romano possui jurisdição territorial além do borough homônimo, no borough do Queens e possui poder espiritual sobre mais de 05 milhões de habitantes, segundo dados de 2020, sendo 30% deste católico professantes da fé Católica, equivalente a mais de 1,5 milhão de pessoas, considerável participação católica 73
Ainda que o intuito seja restringir à liberdade religiosa em favor do combate a crise de saúde e o bem da sociedade, tanto em relação à saúde individual seja em relação a eficácia na prestação dos serviços de saúde, no momento em que 100% do exercício religioso externo, individual e coletivo, é proibido, a desproporcionalidade do ato se manifesta em relação aos meios escolhidos pelo Executivo para uma resposta de crise.
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA pontua que “um ato que somente pode ser considerado inadequado se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido.” 74 De fato, é inquestionável que proibir a reunião de pessoas e a prática do distanciamento social ajuda a reduzir o contágio, apresentando redução considerável na transmissibilidade do vírus, atestado em todos os lugares que bem exerceram tal medida. Ou seja, é um ato necessário e adequado como explicado acima, pois protege o direito fundamental de maneira ótima, no caso, o direito a saúde individual e coletiva e a ordem social.
Ainda nas lições de VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA:
“Um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido”75
A limitação do número de pessoas que participam das atividades religiosas coletivas podem ser reduzidas e adaptadas à capacidade do templo, e com o distanciamento social a transmissão do vírus poderia ser contida sem o esvaziamento por completo do direito à liberdade religiosa. Se tais medidas justas protegem ambos os direitos, de manifesta desnecessária a restrição total, em manifesta violação ao principio da proibição do excesso.
E, ainda que tal conduta deva ser preferida em detrimento da proibição total, o legislador deve ter em conta a particularidade de cada individuo e sua religião, e os princípios inerentes a elas, para que a proteção à liberdade religiosa não seja deficiente, como veremos abaixo.
3.3. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE (UNTERMASSVERBOT)
Como é fato indiscutível, os direitos fundamentais estão em constante evolução, modificação, adaptação e de certo modo, passam pelo fenômeno da gênese de novos outros direitos que são juntados aos outros inúmeros já previstos, de acordo com o nível evolutivo que a sociedade alcançou.
Aos direitos individuais se ajuntaram os direitos coletivos e a compreensão da coletividade e da necessidade de uma postura positiva do Estado no sentido da proteção e efetivação desses direitos. Em suma, o Estado passou de agende neutro (postura negativa de abstenção) para agente protagonista (postura positiva de ação) no exercício de disponibilizar o reconhecimento e guarda dos novos direitos e mecanismos de concretização no plano social do outrora previsto no plano constitucional.76
Aquilo que é previsto na Carta Magna como sendo os valores fundamentais transformados em direitos, deve ser viabilizado de forma integral e plena pelo Estado, não podendo carecer de deficiência por inercia ou imperfeição dos meios estatais escolhidos. Clarificando: os direitos fundamentais devem ser postos em prática e protegidos pelo Estado da melhor forma – é o principio da proteção deficiente.
Chamado de Üntermassverbo pelo Bundesverfassungsgerich em 1975 quando em julgamento a respeito da constitucionalidade de lei descriminalizando o abordo, a Corte conclui pela inconstitucionalidade da lei por não proteger adequadamente a vida intrauterina77; ou seja, de forma deficiente.
Aplicando tal principio a questão da liberdade religiosa, retomando a ideia do último paragrafo do tópico anterior e ainda dentro do case Roman Chatolic Diocese of Brooklyn vs. Cuomo, havia ali uma ponderação pertinente e que era manifestação clara dessa proteção deficiente.
Na apreciação do caso, a Suprema Corte avocou para julgamento outro petitório contra o ato legislativo do Governador de Nova Iorque, pois ambos os pedidos eram semelhantes. Este segundo processo foi de autoria da Agudath Israel of America, organização judaica ultra ortodoxa de dos Estados Unidos. O ponto tecnicamente questionado sobre a constitucionalidade eram restrições consideradas muito severas à participação em serviços religiosos em áreas da cidade classificadas como zonas “vermelhas” ou “laranjas”.
Nas zonas vermelhas, não mais do que 10 pessoas poderiam participar de cada serviço religioso, e nas zonas laranja, a participação era limitada a 25 pessoas. Detalhe importante, é que ambas as Instituições já estavam adotando medidas de restrições da capacidade dos templos em 25% ou 33% dos fieis; medidas seguidas por muitas Dioceses também no Brasil, de iniciativa delas. Ocorre que há tradições religiosas importantes na fé judaica ortodoxa que exigem participação presencial das pessoas e com uma quantidade mínima para que elas possam ocorrer: 10 homens são necessários para estabelecer um minyan, ou um quórum.78
Estaríamos, portanto, de uma proteção deficiente da liberdade religiosa, que embora não estando restrita de forma total, apresentaria defeitos importantes, sobretudo quando visto a partir da dimensão interna do individuo. Por exemplo, os católicos que estavam a assistir as missas de suas casas não poderiam receber a comunhão e receber os efeitos espirituais deste sacramento, que segundo a doutrina católica, “restaura o vigor dos fracos, a saúde para os doentes, ... vida dos aflitos, vincula uns aos outros todos os fiéis na união da caridade.” 79
3.4. MITBESTIMMUNGSGESETZ: OS TRÊS NÍVEIS DE CONTROLE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
No respeitável voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na ADPF 811, o Ministro invocou o caso Mitbestimmungsgesetz (1978 BVerfGE 50, 290), no qual o Tribunal Constitucional Alemão firmou jurisprudência no sentido de identificar graus de intensidade no controle de constitucionalidade das leis, considerando a avaliação das prognoses legislativas.
Para fins de registro histórico, a Mitbestimmungsgesetz ou Co-Determinação Act (lei de co-determinação) é uma legislação alemã que assegura e regula a admissão de representantes dos trabalhadores no conselho de supervisão de uma empresa na Alemanha. Não possui relação com o tema da liberdade religiosa, mas teve a constitucionalidade de dispositivos do texto legal questionadas no Bundesverfassungsgerich, que é respeitada universalmente pela qualidade e profundidade de suas decisões e contribuições na hermenêutica jurídica constitucional.
Dessa provocação da corte, desenvolveram-se os três níveis do controle de constitucionalidade aplicados pela Corte no caso em concreto e nos demais casos em que se discutia a constitucionalidade do ato perseguido: o controle de evidencia, justificabilidade e intensidade.
Esses três níveis de controle seriam etapas que o julgador deveria ultrapassar a fim de chegar à conclusão da constitucionalidade ou não: entendendo pela inconstitucionalidade do ato levado a crivo, ele ali deveria manifestar as suas razões e determinar a inconstitucionalidade. E vice versa.80
3.4.1. CONTROLE DE EVIDÊNCIA (EVIDENZKONTROLLE)
O primeiro nível deste controle seria o de evidência (Evidenzkontrolle), na qual a Corte Constitucional analisaria se o legislador, ao adotar a medida questionada, teria se valido de um processo analítico que abarcasse uma ponderação da realidade, a justa medida das decisões e se os efeitos pretendidos por elas justificariam sua escolha drástica em detrimento da ordem constitucional.
A inconstitucionalidade seria identificada no caso das medidas se revelarem claramente inidôneas para a efetiva proteção do bem jurídico fundamental. Em outras palavras, o legislador deve ter uma consciência clara e em sintonia com a realidade.
O Tribunal deixou ressaltado, contudo, que:
“a observância da margem de configuração do legislador não pode levar a uma redução do que, a despeito de quaisquer transformações, a Constituição pretende garantir de maneira imutável, ou seja, ela não pode levar a uma redução das liberdades individuais que são garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais uma vida com dignidade humana não é possível, segundo a concepção da Grundgesetz” ( BVerfGE 50, 290).
Todas as medidas restritivas eram sim necessárias para o enfrentamento da disseminação do vírus da Covid-19, sobretudo na fase inicial em que a própria medicina estava às cegas e durante o período em que não constávamos com a vacina. Mas um ponto que muito se chamou a atenção e que a nosso ver feriria gravemente a uma ponderação da realidade e a justa medida das decisões foi o tratamento desigual em relação às instituições religiosas e as seculares pelos poderes estatais.
Em Nova Iorque, era evidente essa contradição: Em uma zona vermelha, enquanto uma sinagoga ou igreja não podia admitir mais de 10 pessoas, as empresas categorizadas como essenciais podiam admitir quantas pessoas desejassem. E a lista das atividades essenciais incluía instalações de acupuntura, acampamentos, garagens, fábricas de produtos químicos e microeletrônicos e todos os tipos de transporte. O tratamento diferenciado era ainda mais marcante em uma zona laranja.
Embora a capacidade dos templos estivesse limitada a 25 pessoas, as empresas não essenciais podiam decidir por si mesmas quantas pessoas admitir. No entanto, uma igreja ou sinagoga próxima seria proibida de permitir mais de 10 ou 25 pessoas dentro de um serviço litúrgico. Tal contradição é clara inconstitucionalidade.
3.4.2. CONTROLE DE JUSTIFICABILIDADE
O controle de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle) seria o segundo nível a ser analisado pelo operador do direito. Aqui, será analisado se o legislador chegou à tomada da decisão legislativa após um processo lógico, fundando nas melhores fontes técnicas de conhecimento e informação disponíveis para ele naquele momento (BVerfGE 50, 290).
No caso da crise da covid-19, podemos trazer como exemplo dois períodos distintos: o início da crise no primeiro trimestre de 2020 e o mesmo período no ano seguinte em 2021.
Naquele primeiro período, as informações técnicas que o executivo e o legislativo dispunham a respeito da origem, disseminação e efeitos do vírus eram aquelas obtidas pelo meio cientifico que também estava a se deparar com uma nova realidade. O distanciamento social era medida imperativa, o recolhimento residencial o máximo que possível, o uso de máscaras e álcool em gel eram inevitáveis. De fato, é natural existir um conflito de entendimento por meio dos próprios especialistas em relação às causas, consequências e métodos de enfrentamento.
No caso Mühlenstrukturgesetz (BVerfGE 39, 210), o Tribunal Constitucional assentou esse entendimento nos seguintes termos:
“O exame de constitucionalidade compreende primeiramente a verificação de se o legislador buscou inteirar- se, correta e suficientemente, da situação fática existente à época da promulgação da lei. O legislador tem uma ampla margem de avaliação (discricionariedade) dos perigos que ameaçam a coletividade. Mesmo quando, no momento da atividade legislativa, parece remota a possibilidade da ocorrência de perigos para um bem coletivo, não é defeso ao legislador que tome medidas preventivas tempestivamente, contanto que suas concepções sobre o possível desenvolvimento perigoso no caso de sua omissão, não se choquem de tal sorte com as leis da ciência econômica ou da experiência prática, que elas não possam mais representar uma base racional para as medidas legislativas [BVerfGE 25, 1 (17); 38, 61 (87)]. Nesse caso, deve-se partir fundamentalmente de uma avaliação de relações (dados da realidade social) possível ao legislador quando da elaboração da lei [BVerfGE 25, 1 (12 s.)]”.
Gilmar Mendes recorda que:
“No âmbito desse denominado controle de justificabilidade (ou de sustentabilidade), assumem especial relevo as técnicas procedimentais postas à disposição do Tribunal e destinadas à verificação dos fatos e prognoses legislativos, como a admissão de amicus curiae e a realização de audiências públicas, previstas em nosso ordenamento jurídico pela Lei 9.868/99.”81
Transportando tais atitudes do Tribunal para o Legislador, sobretudo a realização de audiências públicas, seria mais do que seguro esta iniciativa por parte dos legisladores e do Executivo. Inviável em tempo hábil realmente estas iniciativas em tempos de crise, mas que ainda não anula a necessidade de verificação na prática das reais condições fáticas.
Talvez o Governo do Estado de Nova Iorque pudesse ter considerado o fato de que as instituições religiosas, de modo especial a Diocese do Brooklyn estivesse cumprindo todas as orientações de saúde pública e haviam determinado medidas de precaução adicionais e operavam a 25% ou 33% da capacidade por meses sem um único surto. O Tribunal Distrital observou que “não houve nenhum surto de COVID-19 em nenhuma das igrejas da diocese desde que reabriram”, e elogiou o histórico da diocese no combate à disseminação.
Igualmente no Brasil muitas foram as Dioceses e Paróquias que desde o inicio da Pandemia passaram a adotar medidas de proteção a fim de evitar a transmissibilidade da Covid-19: limitação do público nas celebrações e aumento de missas ofertas nas Igrejas, sobretudo nos finais de semana e dias festivos de maior afluência de fiéis; preferencia das celebrações em locais aberto em detrimento do interior do templo; determinação da distribuição da Sagrada Comunhão Eucarística nas mãos apenas; supressão do tradicional abraço da paz e de outros gestos durante a celebração que pudessem ser transmissores; cancelamento de reuniões pastorais, retiros, grupos jovens, catequeses e todas as outras atividades não sacramentais e essenciais de forma presencial.
Se os Estado tivesse realizado o esforço de identificar tais medidas sendo realizadas na pratica e não tivesse sucumbindo as pressões de forças de interesse diversas, talvez tivéssemos tido um justo equilíbrio constitucional.
3.4.3. MATERIAL DE INTENSIDADE
Novamente o Bundesverfassungsgerich foi o responsável por firmar a nomenclatura do terceiro nível do controle de constitucionalidade, chamado de controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle), no caso Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377, 1958), em que se analisou constitucionalmente o âmbito de proteção do direito fundamental à liberdade de profissão.
No controle material de intensidade aplica-se às intervenções legislativas que atuaram diretamente e intensamente em bens jurídicos de extraordinária importância e devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte do Tribunal, que poderá desconsiderar as considerações feitas pelo legislador nos pontos anteriores.
No julgamento Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377, 1958), a Corte alemã firmou entendimento no sentido que:
“As limitações ao poder regulamentar, que são derivadas da observância do direito fundamental, são mandamentos constitucionais materiais que são endereçados, em primeira linha, ao próprio legislador. Sua observância deve ser, entretanto, fiscalizada pelo Tribunal Constitucional Federal. Se uma restrição da livre escolha profissional estiver no último degrau (dos pressupostos objetivos de sua admissão), o Tribunal Constitucional Federal deve primeiro examinar se um bem jurídico coletivo prevalecente está ameaçado e se a regulamentação legislativa pode mesmo servir à defesa contra esse perigo. Ele deve, além disso, também examinar se justamente a intervenção perpetrada é inevitavelmente ordenada para a proteção do referido bem; em outras palavras, se o legislador não poderia ter efetivado a proteção com regulamentações de um degrau anterior”.82
Nesse caso, o legislador encontra-se, entretanto, dentro de determinados limites, livre para a escolha entre várias medidas legislativas igualmente adequadas, vez que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu conteúdo único e não diferenciado. Não obstante, em se tratando de um direito fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais fracas de proteção da liberdade, torna-se necessário que a jurisdição constitucional verifique se os pressupostos para uma regulamentação estão presentes no degrau onde a liberdade é protegida ao máximo. Em outras palavras, necessário se faz que se possa avaliar se medidas legislativas no degrau inferior não teriam sido suficientes, ou seja, se deste modo a intervenção perpetrada fosse ‘inexoravelmente obrigatória’. Se se quisesse deixar ao legislador também a escolha entre os ‘meio igualmente adequados’, que correspondessem a degraus diferentes uns dos outros, isso acarretaria que justamente intervenções que limitem ao máximo o direito fundamental seriam, em razão de seu efeito muito eficaz para o alcance da meta almejada, as mais frequentes escolhidas e seriam aceitas sem exame. Uma proteção efetiva da área de liberdade, que o Art. 12 I GG pretende proteger com mais ênfase, não seria, destarte, mais garantida”
3.5. DESAFIOS DAS CORTES SUPERIORES EM TORNO DA LIBERDADE RELIGIOSA DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19
Permitam-nos, neste trabalho, volvermos o nossos olhares aos desafios enfrentados de modo especial pelo nosso STF no enfrentamento da crise sanitária e seus efeitos reflexos nas questões constitucionais, mas particularmente à liberdade religiosa.
Magnifico trabalho realizou o Supremo Tribunal Federal como protagonista na busca pela harmonia institucional e constitucional no Brasil nos últimos dois anos de pandemia, reafirmando o seu papel institucional “de defender e preservar a Democracia e garantir a concretização dos princípios da República e o respeito à Federação”83.
Ocorre que intenso trabalho jurisdicional é fruto da concentração de atribuições dadas ao STF na atividade do controle de constitucionalidade, reflexo da organização constitucional legislativo-jurídica do Brasil. Inevitavelmente, qualquer questionamento quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um ato normativo, seja ele qual for, acaba terminando na Corte Máxima.
“o campo de liberdade dado ao corpo político é muito pequeno. Qualquer movimento mais brusco dos administradores ou dos legisladores gera um incidente de inconstitucionalidade, que, por regra, deságua no Supremo”84
O processo da judicialização excessiva é fruto também da fraqueza dos governantes na tomada de decisões e enfrentamento de questões que são sensíveis e que podem gerar grandes reflexos políticos e custar caro para eventuais disputas politicas em tempos de eleição. Acaba sendo o STF, como baluarte da Democracia, aquele que terá que, como é dito popularmente “mexer no vespeiro” para chegar a um denominador comum.
Nos tempos de crise é natural que se aumente o questionamento dos atos que versem diretamente sobre direitos e garantias fundamentais. E em tempos de pandemia, esses direitos se revestem na liberdade religiosa, centro deste trabalho; mas também, no direito ao acesso aos serviços de saúde, locomoção, informação, etc.
No tocante a liberdade religiosa, este é um tema de grande sensibilidade popular em qualquer sociedade, mas ganha contornos consideráveis na sociedade brasileira que é altamente religiosa, com grande diversidade de credos e manifestações de fé.
Traçaremos, brevemente, uma linha do tempo com as principais decisões do STF em matéria de liberdade religiosa durante a crise da Pandemia.
O mais emblemático julgado do STF neste período e que gerou consideráveis repercussões politicas foi a decisão da Corte na ADI nº 6341/DF, em abril de 2020. Esta ADI não tem como centro a temática aqui trabalhada, mas gerou, indiretamente, consequências na área.
A ADI6341, de autoria do PDT - Partido Democrático Trabalhista, se deu em desfavor do Governo Federal que se comportava absolutamente inerte no enfrentamento da crise que começava a avançar consideravelmente em território nacional gerando mortes e caos nos sistemas de saúde pública. A corte entendeu pela competência comum dos Entes Federados para legislar e adotar medidas sanitárias de Combate à pandemia. A partir dai, cada Estado adotou as medidas que julgou pertinente, entre elas o fechamento das Igrejas e a proibição dos cultos e demais liturgias em caráter público.
Estes atos que limitavam o exercício da liberdade religiosa foram questionados no judiciário, sendo analisado pelo STF a ADPF nº 701 (STF, 2021-C), proposta pela Associação Nacional de Juristas Evangélicos (ANAJURE) e a ADPF nº 811 (STF, 2021-B), proposta pelo Partido Social Democrático.
No primeiro processo, o Ministro Relator Kássio Nunes Marques concedeu liminar impedindo que estados, municípios e Distrito Federal possam impedir cultos, estabelecendo também medidas sanitárias mínimas a serem cumpridas pelas instituições religiosas. Dois dias depois, o Ministro Gilmar Mendes, relator do segundo processo, indeferiu o pedido de liminar, afirmando a possibilidade de restrição total de eventos religiosos em decorrência da pandemia, caso a medida se demonstre necessária.
O contexto em que ambas as decisões foram proferidas chama atenção: era Páscoa!
Kássio Nunes recordou o período temporal vivido que caracterizaria risco no perecimento do direito de grande parcela da população, na decisão proferida no dia 04 de abril de 2021, Sábado Santo:
Reconheço que o momento é de cautela, ante o contexto pandêmico que vivenciamos. Ainda assim, e justamente por vivermos em momentos tão difíceis, mais se faz necessário reconhecer a essencialidade da atividade religiosa, responsável, entre outras funções, por conferir acolhimento e conforto espiritual. Destaco também o caráter filantrópico, promovido por tais instituições, sendo que muitas fornecem alimentação e abrigo à população mais carente (cuja necessidade mais se destaca no atual contexto) e que, além de concretizar a solidariedade, preceito fundamental do art. 3º da Constituição, é elemento essencial para enfrentarmos os reflexos da pandemia. Para além da plausibilidade jurídica, considero ocorrer no caso também o perigo na demora. Estamos em plena Semana Santa, a qual, aos cristãos de um modo geral, representa um momento de singular importância para as celebrações de suas crenças — vale ressaltar que, segundo o IBGE, mais de 80% dos brasileiros declararam-se cristãos no Censo de 2010
E determinou ainda que:
b) sejam aplicados, nos cultos, missas e reuniões de quaisquer credos e religiões, os protocolos sanitários de prevenção, relativos à limitação de presença (no máximo, 25% da capacidade), além das medidas acima mencionadas, tais como: distanciamento social (com ocupação de forma espaçada entre os assentos e modo alternado entre as fileiras de cadeiras ou bancos), observância de que o espaço seja arejado (com janelas e portas abertas, sempre que possível), obrigatoriedade quanto ao uso de máscaras, disponibilização de álcool em gel nas entradas dos templos, aferição de temperatura, fixadas estas como balizas mínimas, recomendando-se também outras medidas profiláticas editadas pelo Ministério da Saúde; sem prejuízo da possível e gradativa mitigação das restrições pelo Poder Executivo, conforme haja evolução positiva no tratamento e combate à pandemia
Era um grave momento vivido pelo país aquele entre março e abril de 2021, a vacinação começava ainda a avançar, mas muitas medidas de restrições eram mais brandas que um ano antes. Alguns Estados já haviam liberado o retorno presencial de missas, cultos e demais liturgias, como no Distrito Federal com a Lei n. 6.630/2020 e o Decreto n. 41.913/2021. No Estado de Pernambuco, por exemplo, os fieis podiam ir aos templos durante a semana até as 17:00, mas não depois desse horário e nos finais de semana. Total bagunça legislativa que feria instintivamente a liberdade religiosa.
Dois dias depois, no dia 05 de abril de 2021, Segunda-Feira de Páscoa, o ministro Gilmar Mendes, revogou a liminar de Kássio Nunes Marques, afirmando que:
“Quer me parecer que apenas uma postura negacionista autorizaria resposta em sentido afirmativo (pela realização presencial dos cultos). Uma ideologia que nega a pandemia que ora assola o país, e que nega um conjunto de precedentes lavrados por este Tribunal durante a crise sanitária que se coloca”, (grifo nosso)
Por fim, o mérito da ADPF 811 foi julgado pelo plenário do STF no mesmo mês de abril de 2021 e por maioria de nove votos a dois, a Corte decidiu pela constitucionalidade norma estadual de São Paulo que impunha restrições às atividades religiosas coletivas, baseando-se em critérios técnicos relativos ao risco ambiental de contágio pela Covid-19.
Retomando a expressão de Gilmar Mendes, o negacionismo talvez seja um dos grandes desafios enfrentados pelo STF e demais Tribunais nos julgamentos de controle de constitucionalidade, visto que é evidente um movimento de desinformação da realidade – pelos políticos, agentes do judiciário e povo em geral – que acaba sendo atrapalho para os julgadores.
Assim, a corte proporcionou que as informações da Covid-19, sobretudo na divulgação das decisões, se desse de forma clara e objetiva, lutando contras as “fakes news”. Fora do campo jurídico em relação à veracidade de informações, uma decisão do ministro Roberto Barroso, determinou que o Governo Federal retirasse de circulação uma campanha publicitária que incentiva o retorno da população às suas atividades normais, no auge da Pandemia, contrariando recomendações das entidades nacionais e internacionais de saúde.
Sobre a atuação do STF e sua jurisprudência de crise, o Ministro Gilmar Mendes pontuou em artigo de sua autoria:
“ Nesse sentido, é possível verificar que o Supremo Tribunal Federal, ciente de seu papel constitucional, tem sido um importante pilar no atual momento de enfrentamento da crise. Os precedentes acima citados, aos quais poderiam se somar outros, mostram como o Tribunal tem conferido segurança e previsibilidade ao Poder Público em um contexto de complexa gravidade, além de ter devidamente mediado os conflitos entre as esferas de poder. Paralelamente a isso, a Corte vem resguardando os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos frente a condutas abusivas, sejam elas comissivas ou omissivas.”
