4. PRINCÍPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA E SUA RESTRIÇÃO EM TEMPOS DE CRISE: REFLEXÕES SOBRE POSSÍVEIS CAMINHOS.
A liberdade religiosa não é apenas um problema jurídico, como também histórico e filosófico de tal importância que não permite que esses planos de investigação sejam completamente esquecidos ou examinados separadamente.
O principal caminho para a compreensão do que seja a liberdade religiosa passa pela compreensão primeira do que vem a ser religião: em um primeiro momento vista globalmente e também pela compreensão individualizada de cada religião existente, sejam elas grandes ou pequenas; antigas ou novas. Apresentamos no início deste trabalho uma breve conceituação de religião, de maneira didática e objetiva, que de modo algum encerra todo o significado deste fenômeno que remete aos primeiros agrupamentos humanos.
Também na elaboração de uma norma jurídica ou no julgamento da matéria pelos Tribunais será impossível ao envolvidos compreenderem em profundidade todos os aspectos filosóficos que circundam o conceito de religião e de cada religião individualizada o que inevitavelmente levará a uma decisão sempre imperfeita nesse sentido.
O legislador e o julgador devem, no entanto, buscar atingir o máximo da justa medida entre a restrição de um direito para o exercício do outro, de modo a evitar ou amenizar questionamentos judiciais que prejudicam as relações sociais.
A religião deve, na verdade, ser levada ao prisma da essencialidade na vida do cidadão comum e não meramente um programa de domingo ou passatempo envolto em pensamentos e atos fantasiosos. O fenômeno da religião é capaz de influenciar e de moldar uma cultura e nação inteira, permitindo a formação de valores sociais, principalmente éticos. Em síntese, o primeiro passo para uma adequada restrição à liberdade religiosa em tempos de crise é a verdadeira compreensão do fenômeno religioso social. 85
4.1. CONTROLE DA ATUAÇÃO PARLAMENTAR E COMPREENSÃO DA RESERVA DE LEI AO EXERCÍCIO DOS CULTOS RELIGIOSOS.
A Constituição Federal de 1988 não prevê nenhuma hipótese para a restrição legal à liberdade religiosa pelo menos de forma explicita e proíbe a sua suspensão nos momentos excepcionais de crise em que o Estado se encontrar no estado de defesa ou no estado de sítio86, pois “a espiritualidade também é constitutiva da dignidade, expressão da dimensão existencial pessoal nuclear, imprescindível para assegurar a autodeterminação e os aspectos identitários.”87
Porém, inequívoco que o constituinte de 88 estabeleceu reserva de lei ao exercício dos cultos religiosos, ou seja, uma limitação da dimensão externa (forum externum) da liberdade religiosa. Mas especificamente, no inciso VI do art. 5º que afirma que “o livre exercício dos cultos religiosos é garantido, na forma da lei”. Ainda, no tocante ao direito de assistência religiosa “nos termos da lei”.
O ponto a ser discutido deve ser até que grau de intensidade e em quais hipóteses essa limitação deve ocorrer, prezando-se sempre pelo menor nível de interferência e prejuízo por parte do legislador. Recordamos: concordamos que a liberdade religiosa não é absoluta em sua dimensão externa, mas que a partir de uma compreensão do núcleo de cada fé e na impossibilidade de dissociar ambas as dimensões, as restrições devem ser minimizadas, atingindo em intensidade menos danosa o direito e respeitando as particularidades confessionais de cada credo religioso, impedindo o caminho para o outro extremo de máxima proibição.
O Ministro Gilmar Mendes, relator da ADPF811, ao adentrar a questão da reserva legal no seu voto de mérito assim se expressou:
“Pois bem. Delimitado esse âmbito de proteção da liberdade religiosa, indaga-se: o Decreto do Estado de São Paulo de alguma maneira impede que os cidadãos respondam apenas à própria consciência, em matéria religiosa? A restrição temporária de frequentar eventos religiosos públicos traduz ou promove, dissimuladamente, alguma religião? A interdição de templos e edifícios equiparados acarreta coercitiva conversão dos indivíduos para esta ou aquela visão religiosa? Certamente que não.”88
Humildemente discordamos de tão eminente Ministro em sua escolha de formulação das questões por ele ponderadas para um raciocínio convergente na resposta da adequação do decreto paulista com a Constituição.
A consciência individual não é atingida, de fato, porque ninguém deixou de ser católico, evangélico, espirita, umbandista ou qualquer outro credo existente no Brasil. Por outro lado não houve promoção nem perseguição do Estado, nem nenhuma espécie de proselitismo: sabe-se das intenções justas diante do cenário de crise sanitária e os mais duros esforços no combate ao vírus. As formulações representam na verdade uma visão que separa ambas as dimensões tirando o valor da unidade da liberdade religiosa e relegando a importância do núcleo particular de cada fé existente no país.
Daqui podemos tirar algumas ponderações que o legislador poderia se valer para uma justa atuação parlamentar em situações excepcionais: (i) tais medidas ferem o núcleo central da(s) religião(ões?); (ii) a limitação do exercício de culto tornará estes(s) credo(s) defeituoso(s) e imperfeito(s)?; (iii) existem alternativas de culto que não ferem a unidade do credo?
É evidente que o legislador na ânsia de solucionar ou minimizar os efeitos de uma crise tende a pesar mais nas imposições do que o limite aceitável, apesar de que o ideal seria justamente o oposto, o da primazia da guarda da liberdade religiosa em sua essência sagrada; cabendo portando ao judiciário auxilio nesta prestação legislativa, não no ato de legislar, mas de modelar os efeitos da norma quando vier a ser provocado judicialmente em controle de constitucionalidade.
É alcançar o “limite dos limites” que Ingo Wolfgang Sarlet e Jayme Weingartner Neto falam no tocando a possibilidade de restrição e sua aplicação:
“Todavia, se a ausência de expressa reserva de lei não desautoriza, por si só, eventuais restrições a direitos fundamentais, nenhuma intervenção restritiva pode deixar de observar determinados critérios (“limites dos limites”) constitucionais expressos e implícitos, designadamente, as exigências da proporcionalidade e da proteção do núcleo essencial, pena de materialmente inconstitucionais.”
Destacamos dois projetos de leis, um em nível federal e outro em nível estadual com o intuito de elencar a atividade religiosa como essencial em tempos de crise ensejando a proibição de qualquer limitação em que se ponderou importância, necessidade e adequação do direito nestes momentos de crise.
O texto do PL 628/2021, do Deputado Federal Eduardo da Fonte (PP-PE), considera como serviço essencial todas as “atividades religiosas, realizadas nos seus respectivos templos, santuários, centros, igrejas e fora deles.”, obrigando as Igrejas no devido “cumprimento de todos os protocolos de segurança sanitária recomendados pelo Ministério da Saúde e pela Secretaria de Saúde do respectivo Estado.”89 Na justificativa apresentada aos pares recordou que as Igrejas prestam também um serviço de assistência social nos campos da educação, saúde e assistência social em seus locais de culto:
“Para além de suas atribuições para manifestação da prática religiosa, os locais destinados aos cultos religiosos muitas vezes também se dedicam à prestação de diversas atividades consideradas essenciais e de amparo à população.” 90
Em São Paulo, o PL 299 / 2020 que tramitou na Assembleia Legislativa daquele Estado e que foi aprovado e convertido na Lei reconheceu as atividades religiosas realizadas nos seus respectivos templos, e fora deles, como atividade essencial a serem mantidas em tempos de crises oriundas de moléstias contagiosas, epidemias, pandemias ou catástrofes naturais. Nas razões para aprovação da autora, a Deputada Gil Diniz – PSL considerou que:
“A atividade religiosa, garantida pela Constituição Federal, é essencial, pois como sabemos, a fé exerce papel fundamental como fator de equilíbrio psicoemocional à população. Sua função tem papel indiscutivelmente relevante no atendimento e promoção da dignidade da pessoa humana, princípio de direito fundamental do ser humano. Além da questão da fé, as instituições religiosas prestam serviços sociais importantes que, em momentos de crise, se tornam essenciais. Temos visto nos últimos tempos em todas as catástrofes naturais, os templos religiosos participarem colaborativamente na arrecadação e distribuição de alimentos, água, roupas e itens de higiene pessoal. Atualmente, neste período de Pandemia, diversos templos religiosos estão distribuindo máscaras e cestas básicas, contribuindo na assistência social à população.
Em ambas as razões, os autores apresentaram claramente o papel essencial da religião para cada pessoa e ainda reconheceram o grande papel social das instituições religiosas, sem deixar de aludir à necessidade da adequação delas as exigências momentâneas de crise. Entendemos ser este um bom caminho para uma atuação mais efetiva dos legisladores.
Também a atuação dos órgãos municipais e estaduais devem se pautar à luz das considerações expostas sobre o tema, como “caminho de harmonização entre as demandas sanitárias e as demandas de proteção da liberdade religiosa."
O poder público deve incentivar essa harmonização, com critérios baseados nas informações técnicas disponíveis na oportunidade, abrindo um caminho que não seja o da restrição total à liberdade de culto.
4.2. CRITÉRIOS PARA O CONTROLE DA INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA A PROTEÇÃO ADEQUADA DA LIBERDADE RELIGIOSA.
O julgador deve ser técnico, jamais ter a sua religião; ou pior, deixar de tê-la.
Sabemos que mesmo diante de todos os esforços por uma excelência legislativa que proteja a complexidade dos direitos fundamentais é inevitável que o Poder Judiciário não seja impelido a dar a última palavra sobre a atuação do Estado-Legislador.
Aqui nos é pertinente uma reflexão acerca da conduta do julgador, ou melhor, das motivações com o qual o mesmo se imbui diante de situações em que ele e seus pares são convalido a adequar o exercício constitucional de cada cidadão em momentos como um ato de responsabilidade política. 91
Ao dizermos que o julgador jamais deve ter a sua religião, queremos recordar que o princípio da não confessionalidade estatal (alcance objetivo da liberdade religiosa) exige uma atuação imparcial do mesmo estado. O magistrado age em nome do Estado-Juiz, e, portanto, também sobre ele recai essa obrigação negativa ou de abstenção no sentido de preterir determinado credo em relação a outro. Esta ideia se estende e se aplica também ao que afirmamos que jamais o Estado pode deixar de tê-la (uma religião), para que se evite um movimento de antipatia religiosa prejudicial ao Estado de Direito.
Diante do que é apresentado ao julgador, este deve buscar pela real compreensão do problema que a sua frente se deslinda, pois como argumenta LENIO STRECK, “a compreensão antecede, pois, qualquer argumentação.”92
STRECK recorda ainda com suas palavras o entendimento de Heinrich Rombach, pontuando que:
a análise autêntica do fenômeno da decisão exige um desprendimento com relação às representações e modelos habituais do fenômeno. Afirma que tanto o decisionismo irracional quanto o racionalismo – e as correspondentes teorias da decisão que se formam a partir deles – acabam por entulhar o problema na medida em que tornam indiferentes o fenômeno da decisão e o fenômeno da escolha. Segundo o autor, decidir é diferente de escolher. E essa diferença não se apresenta em um nível valorativo (ou seja, não se trata de afirmar que a decisão é melhor ou pior que a escolha), mas, sim, estrutural. “Respostas de escolha são respostas parciais; respostas de decisão são respostas totais, nas quais entra em jogo a existência inteira”.
Esse ato de poder que o juiz exerce carrega uma grande reponsabilidade social e exige do mesmo conhecimento técnico adequado, aqui no caso da liberdade religiosa e da unidade e integridade de suas dimensões que forma o que poderíamos aqui chamar de “corpore et anima religis.”93
5. CONCLUSÃO.
A liberdade religiosa é considerada a primeira das liberdades. Inerente à própria condição de existência do ser humano, ela o acompanhou durante todas as fases da evolução da história desde os primeiros agrupamentos até os dias de hoje em que a sociedade atingiu um grau de evolução que compreende o papel do Estado e deste como ente garantidor e protetor deste direito fundamental.
Mais do que um direito na verdade, a liberdade de religião é a mais perfeita manifestação dos ditames da consciência do homem, espaço sagrado e inviolável que nenhum poder estatal ou humano pode conseguir intervir e restringir.
Em momentos excepcionais de crise é possível que a liberdade religiosa sofra algum tipo de intervenção na tentativa por parte do Estado em retomar a ordem social perdida pelo fator extraordinário. Como exemplo, temos a crise provocada pela Covid-19 entre os anos de 2020 e 2022, de modo especial nos 12 meses seguintes à decretação do estado pandêmico pela OMS, que levou a uma intensa atuação parlamentar que refletiu diretamente na restrição da atividade religiosa de forma presencial.
Porém, essa limitação deve considerar o mínimo de intervenção possível ao exercício da Fé, entendendo que tanto as duas dimensões da liberdade religiosa, a interna e a externa, não estão separadas a ponto de não serem analisadas em conjunto, mas formam uma gama complexa daquilo que é religião; e, portanto, qualquer tentativa de dissocia-las levará a formação de uma premissa equivocada que fará com que a atuação legislativa e judicial incorra em erro e em inconstitucionalidade.
Seria ingenuidade de nossa parte e de qualquer defensor da liberdade religiosa acreditar que, saindo do plano das ideias e indo para o plano real de aplicação desse entendimento ao processo de limitação do direito, teríamos um resultado justo e 100% satisfatório na proteção e adequação dos mesmos limites impostos aos direitos fundamentais em conflito nos momentos excepcionais.
A meta jurídica factível é a obtenção de um resultado menos danoso que inevitavelmente provocará algum certo grau de incomodo no cidadão e nas instituições religiosas, mas que preservará o direito em sua essência primeira, garantindo a ordem e a guarda constitucional almejadas em um Estado Democrático de Direito.
Mas tal conduta só será realmente possível se os legisladores e julgadores compreenderem a essência e a função da religião, não como mero ato secundário da vida social, mas como atividade essencial e integradora da própria sociedade. A compreensão da evolução histórica da liberdade religiosa no mundo e no constitucionalismo brasileiro é de suma importância para entendermos os desafios que a proteção adequada nos exige. Também, a atividade religiosa no Brasil, sem sombra de dúvidas, exerce um papel de grande relevância social como cooperadora direta do Estado nas inúmeras deficiências que o povo enfrenta.
Muitos são os elementos disponíveis aos operadores do direito, aos legisladores e aos agentes públicos para que a tomada de decisões seja razoável e adequada na proteção da liberdade religiosa. De modo especial, a própria hermenêutica constitucional quando bem utilizada pode servir de bom farol na condução da interpretação constitucional nesses momentos que exigem respostas rápidas, eficazes e menos danosas.
Um diálogo aberto e desprovido de qualquer tipo de ideologia, preconceito ou racionalismo desproporcional pode levar sim a um equilíbrio e harmonização entre os desejos sociais, individuais e coletivos; e as necessidades de toda a sociedade nestes tempos atípicos em que tudo e todos se encontram agitados e as instituições do Estado tensionadas.
Não há mal do qual não possamos tirar um bem maior.
Não existe escola melhor para um amadurecimento e fortalecimento do direito constitucional, da doutrina, do controle de constitucionalidade e de como entendemos e aplicamos os conceitos à cerca, não somente da liberdade religiosa, mas de qualquer direito fundamental, do que tempos de crises em que aquilo que é virtual se torna factível e as decisões precisam ser tomadas e suas consequências questionadas e modeladas.
Por fim, desafio maior consiste em superarmos os obstáculos de toda falta de informação e negacionismo que acabam transportando o real para o imaginário e prejudicando toda a harmonia do direito e da justiça que se plenificam em cada cidadão livre nos ditames de sua consciência na busca pelo Sagrado transcendente.
