Resumo

1. Introdução

Há muito se discute os problemas da efetividade jurisdicional, comumente relacionando-se sua objeção ao largo lapso temporal de duração dos processos. Foi diante desta dificuldade, da possibilidade potencial de ineficiência dos processos judiciais em casos extremados e especiais, que a evolução doutrinária e jurisprudencial acabaram por criar alguns institutos que têm como principal característica a satisfação imediata do requerimento do autor sob pena de perecimento do próprio objeto litigioso. É o que tradicionalmente se chama de "Tutelas de Urgência".

Não podendo esperar pela marcha normal e necessária de um processo comum, algumas situações especiais merecem providências imediatas. Nestes casos, o legislador autorizou ao judiciário, registre-se, somente ao poder judicante, observadas as condições mínimas, conceder medidas de satisfação imediata, privilegiando muito mais a efetividade do processo e a eficiência do poder judiciário.

Todavia, estas medidas alternativas podem trazer dificuldades quando evidenciada sua incorreção ou aplicação indevida, posto que não observam o compulsar rotineiro dos processos, que normalmente teriam dilação probatória, formação de convicção, busca da verdade real, dentre outras características. Exemplificando, uma instituição de ensino que foi coercitivamente obrigada à recepcionar, provisoriamente, aluno que não obteve nota mínima necessária para ingressar na faculdade, mas que alegou incorreção de gabarito; ou um investigado em ação de reconhecimento de paternidade que foi obrigado a prestar alimentos provisionais por longo período de tempo até o trânsito em julgado da referida ação; que se viram vencedores nas respectivas ações, tendo sido obrigados injustamente a prestar sumariamente o objeto posto em litígio. Como ressarci-los? O requerente de tutela de urgência, vencido, é obrigado a restaurar o status quo ante? E a figura do fato consumado? Como recepcionar o instituto do fato consumado sob a nova óptica do Neoconstitucionalismo?

O presente artigo visa analisar estas dificuldades encontradas na cassação das tutelas de urgência, apontado o entendimento majoritário da doutrina, a legislação aplicada à espécie e a orientação jurisprudencial do STJ e do STF, para, ao final, tecer alguns comentários ao instituto do fato consumado analisado sob a corrente do Neoconstitucionalismo.

2. Cassação das tutelas de urgência e a responsabilidade do requerente vencido

Alguns preceitos normativos são essenciais para a elucidação das conseqüências jurídicas da cassação das tutelas de urgências. A maioria deles está expressamente prevista dentro do mesmo bojo legal que oferece a possibilidade de utilização dessas formas processuais especiais. São, basicamente, os artigos 273, 588 e 811 que determinam a responsabilização do requerente vencido e os procedimentos na cassação de tutelas de urgência.

Comecemos pelas medidas cautelares, esculpidas no Livro II, Título único do Caderno Processual Pátrio. Já em seus primeiros artigos determina a responsabilização do requerente de medida cautelar em casos específicos, pois veja:

Art. 811 - Sem prejuízo do disposto no Art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do Art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no Art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (Art. 810).

Na lição de Tércio Chiavassa ^[01], esta responsabilização do requerente vencido se trata de responsabilidade objetiva, assim também defendida pela maioria da doutrina, ressalvada a opinião da minoria divergente (dentre eles Ovídio Batista) que argumenta ser de duvidosa constitucionalidade esta previsão de responsabilidade objetiva. Nas palavras do citado autor (Tércio Chiavassa), "o artigo 811 do CPCB ressalva desde o início a responsabilidade daquele que promove medida cautelar pelos prejuízos causados, ainda que não se configure má-fé na medida pleiteada".

Quanto à tutela antecipada, não havia, até meados de 2002, qualquer disposição expressa que tratasse da responsabilização do requerente vencido, mas já se defendia a responsabilidade objetiva. Nas palavras de João Batista Lopes ^[02], em artigo publicado antes da promulgação da Lei nº 10.444/02, "diversamente do que ocorre no processo cautelar, em que há regra expressa a disciplinar a matéria, não há, em relação à tutela antecipada, qualquer disposição legal semelhante. (...) A ausência de regra específica de responsabilidade em caso de utilização indevida de tutela antecipada mostra-se irrelevante, porque o princípio geral do neminem laedere rege todo o sistema e se aplica aos casos de lacuna".

Com a publicação da Lei nº 10.444/02, inclui-se na redação original do artigo 273 a remissão ao artigo 588, que trata de execuções provisórias, fazendo-se constar expressamente o regime de responsabilização, senão vejamos o § 3º do art. 273:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

Como se pôde observar, a previsão legal remete outros dispositivos de lei, merecendo destaque tão somente o que se refere ao tema discutido neste trabalho (a responsabilização do requerente na tutela antecipada cassada), impondo uma mais apurada análise do disposto no artigo 588, que trata das execuções provisórias:

Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;

II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução;

III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;

IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.

§ 1º No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.

§ 2º A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade.

Humberto Theodoro Júnior, com o apoio de Amílcar de Castro e Alcides Mendonça Lima ^[03], tece algumas considerações ao analisar o artigo supramencionada, que trata de execuções provisórias, tendo igual valia suas observações no que concerne a cassação de tutela antecipada:

"Tudo há de ser reposto ao status quo ante, à expensa do exequente. Mas, como notam os doutores, a responsabilidade do autor não é aquiliana, ou fundada em culpa; é objetiva e decorre da vontade da própria lei, que prescinde do elemento subjetivo dolo ou culpa stricto sensu. Isto porque, na verdade, não se pode afirmar que o credor tenha praticado ato ilícito, desde que a execução provisória, nos casos admitidos em lei, é um direito seu, embora de conseqüências e efeitos aleatórios".

Visto a legislação aplicada à espécie, bem como algumas considerações doutrinárias, pode-se concluir que, para a maioria, a responsabilidade de indenizar na hipótese de cassação de tutela de urgência é objetiva, seja em razão do artigo 811 ou do artigo 273, sendo desnecessário se perquirir a culpa ou dolo do requerente da medida.

3. A teoria do fato consumado

Ultrapassadas essas primeiras observações, cumpre agora destacar um instituto intimamente ligado às tutelas de urgência, qual seja, a teoria do fato consumado. Mesmo com previsão legal expressa e o respaldo da maioria da doutrina pátria e internacional acerca da responsabilidade jurídica objetiva do requerente de tutela de urgência vencido, a jurisprudência aplicada ao caso ainda se mostra por demais confusa.

A teoria do fato consumado foi uma criação dos tribunais e tem como principal característica a manutenção das situações de fato originadas da execução da concessão de tutelas de urgência após a decisão final que declarou a inexistência do direito suposto.

As justificações são muitas e divergentes. Enquanto os que defendem a aplicação da teoria do fato consumado alegam a segurança jurídica, a prejudicialidade do pedido contido no processo principal (pelo provimento da cautelar), a ponderação entre o dano e o sucesso hipotético do autor, a equidade, dentre outros; os contrários argumentam que esta teoria autoriza ilegitimamente o exercício arbitrário das próprias razões, automaticamente acarretando sérios prejuízos àquele que sofreu invasão em sua esfera jurídica, dentre outros argumentos contundentes.

O STJ e o STF têm posicionamentos diferentes quanto à matéria. A Corte Constitucional, em estudo levantado por Tércio Chiavassa ^[04], até meados dos anos 80 aplicava a teoria do fato consumado às tutelas de urgência cassadas em final pronunciamento, mudando sua orientação jurisprudencial a partir de então. Desta década até a presente data a teoria do fato consumado é rechaçada pelo STF, tendo o Ministro Celso de Melo, recentemente, se manifestado da seguinte forma:

"É que o acórdão ora embargado – ao repelir a teoria do fato consumado, nos termos em que o fez – nada mais refletiu senão diretriz jurisprudencial prevalecente em ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal" ^[05].

Já na Corte Especial, em julgados que se discutia a teoria do fato consumado, a orientação é no sentido da impossibilidade de permitir que a decisão judicial final posa infligir à parte dano maior do que sofreria se não tivesse sido deferida a tutela de urgência.

A aplicação ou não desta teoria, no entanto, não pode ser dirimida sem a análise de cada caso, não se podendo eleger tese única de aplicação, sempre merecendo ressalvas e ponderações casuais, observando a nova inclinação jurídica neoconstitucionalista.

4. O movimento Neoconstitucionalista

Embora tenha como marco histórico o movimento de reconstitucionalização da Europa logo após a segunda grande guerra, no Brasil, na lição de Luís Roberto Barroso ^[06], esse renascimento constitucional foi sentido com a convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Segundo o autor, "a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado Democrático de Direito".

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Eduardo Cambi ^[07], intimamente influenciado pela doutrina de Roberto Barroso, ensina que "as alterações mais importantes, na compreensão constitucional, a que se denomina de neoconstitucionalismo, podem ser sistematizadas em três aspectos distintos: o histórico, o filosófico e o teórico".

No plano histórico, tem como pano de fundo o fim da 2ª grande guerra que fez clarear a necessidade de postulação de direitos e garantias fundamentais incólumes para assegurar aos governados garantias mínimas contra possíveis abusos por quaisquer dos detentores do poder. A Lei Fundamental de Bonn e as Constituições italiana e portuguesa abrem a nova tradição constitucional.

O viés filosófico se destaca um pouco mais complexo. Segundo Antônio Cavalcanti Maia ^[08], essas transformações impuseram à nossa dogmática constitucional a necessidade de uma nova referência, de descrever, compreender e melhor operacionalizar a aplicação efetiva dos materiais normativos positivados em nossa constituição. Surge então o pós-positivismo, situando assim o pensamento jurídico contemporâneo para além da estiolada querela jusnaturalismo x positivismo jurídico.

O pós-positivismo, então, visto sob a luz da obrigatoriedade de aplicação fática dos direitos fundamentais, sob a perspectiva de entrelaçamento de direito e moral, sob a ótica do reconhecimento da normatividade dos princípios e da essencialidade dos direitos fundamentais, prega uma noção de justiça intrínseca à aplicação do direito. Eis o caráter filosófico do Neoconstitucionalismo.

O terceiro aspecto, por fim, é o teórico, subdividido em três linhas distintas: o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a nova hermenêutica constitucional.

Os dois primeiros aspectos do Neoconstitucionalismo (histórico e filosófico) – em divisão temporal meramente para fins didáticos, reconhecendo-se que os três aspectos estão intimamente ligados e foram observados simultânea e paulatinamente – clarearam a necessidade de reconhecimento e aceitação da normatividade constitucional, de sua força imperativa. Aqui a Constituição deixa de ser uma mera declaração de intenções políticas, definidora de normas programáticas e passa a ter caráter de observação e aplicação obrigatórias.

Juntamente com o reconhecimento da normatividade da constituição criam-se os tribunais constitucionais, fazendo emergir o fenômeno da expansão da litigiosidade, decorrente da ampliação do acesso à justiça, caracterizando a segunda linha do aspecto teórico: a expansão da jurisdição constitucional.

Mas essa expansão não é tida só sob o aspecto do acesso mesmo à justiça. O judiciário passa a ser mais ativo também do ponto de vista jurídico. Ao Poder Jurisdicional foi concebido, em última análise, verificar a observação dos requisitos constitucionais essenciais mínimos, personalizados sob a titulação dos Direitos Fundamentais e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Compatibilizando toda essa engenhosa construção, surge a nova hermenêutica jurídica, que permite ajustar a Lei Fundamental às circunstâncias dos casos práticos, possibilitando encontrar soluções ajustadas às pretensões sociais legítimas. Seria uma noção de direitos vinculantes, mas flutuantes e flexíveis, permitindo solucionar as complexas colisões entre direitos fundamentais.

4. Conclusão

A segurança jurídica e a efetividade da justiça são princípios elevados à esfera constitucional que devem lastrear e direcionar todo o ordenamento jurídico, servindo não só de pilar orientador ao legislador, mas também, e necessariamente, de parâmetro de aplicação efetiva das normas legais, mesmo que, por vezes, se choquem entre si.

A grande dificuldade do Direito Processual Moderno é justamente tentar sistematizar a convivência harmônica entre essas garantias fundamentais e a legislação vigente, sendo imprescindível ao direito a aplicação prática destes princípios, contrariando, inclusive, se for o caso, o próprio texto de lei. A norma processual no Direito Moderno deve ser encarada como instrumental, assessória à efetivação dos direitos materiais e, mais profundamente, da justiça.

O Neoconstitucionalismo agregou ao direito a análise moral das questões levadas ao judiciário, quebrando a barreira positivista até então construída, revelando um estreitamento mais sensível entre direito e justiça. A aplicação efetiva dos direitos fundamentais dá legitimidade a novas orientações e interpretações sistematizadas e calcadas na norma maior.

Seguindo as sugestões e apontamentos da corrente neoconstitucionalista, os aplicadores do direito devem se utilizar de técnicas hermenêuticas para dar solução ao que lhe foi apresentado, aprofundando as noções de proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, a determinação da responsabilização do requerente de tutela de urgência vencido no provimento final, mesmo sendo objetiva e expressamente prevista em lei, além da aplicação da teoria do fato consumado, devem ser vistos com parcimônia, sempre cabendo ao juiz ponderar valores constitucionalmente estabelecidos e eleger a prevalência de um deles.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional do Brasil. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7547.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em: http://www.panoptica.org.

CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas: a recomposição do dano. São Paulo: Quartier, 2004.

HENKIN, Jayme. Medidas cautelares: prática, conceito, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1994.

LOPES, João Batista. Antecipação de tutela e responsabilidade objetiva, in: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br.

MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MARINONE, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. São Paulo: Malheiros, 1997.

MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela específica: Arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: RT, 1998.

MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata. São Paulo: RT, 1997.

MARINS, Victor Alberto Azi Bonfim. Tutela Cautelar: teoria geral e poder geral de cautela. Curitiba: Jurua, 2003.

Notas

1. CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 212/213.
2. LOPES, João Batista. Antecipação de tutela e responsabilidade objetiva, in: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.195-214.
3. CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 216.
4. CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 279-291.
5. EDIV no RE 275.159-6, j. 7-6-02, pub. No DJU. 1º-8-02.
6. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional do Brasil. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7547.
7. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em: http://www.panoptica.org.
8. MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br.