Resumo: O artigo analisa criticamente o modelo constitucional brasileiro de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, com especial atenção à concentração da indicação no Presidente da República, ao papel desempenhado pelo Senado Federal e aos reflexos desse desenho institucional sobre a legitimidade democrática da composição da Corte em um contexto de acentuada polarização política. A pesquisa adota abordagem bibliográfica, documental e comparativa, examinando o modelo brasileiro à luz de estudos jurídicos e empíricos e das experiências institucionais da Alemanha, de Portugal e da África do Sul. Parte-se da premissa de que a participação presidencial confere dimensão política ao processo de escolha, sem que disso decorra, necessariamente, fidelidade decisória do ministro ao presidente responsável por sua nomeação. A análise identifica como pontos críticos a concentração do poder de formação da candidatura no Executivo, as limitações do escrutínio senatorial, a abertura dos requisitos constitucionais e a reduzida institucionalização da participação social. A experiência comparada evidencia diferentes mecanismos de distribuição do poder de escolha, formação de consensos qualificados, limitação temporal dos mandatos e pluralização dos órgãos responsáveis pela seleção. Com base nesses elementos, propõe-se, para o Brasil, procedimento que combine formação plural de candidaturas, escolha presidencial motivada, confirmação senatorial por maioria qualificada, sabatina estruturada e mandato único de duração determinada. Conclui-se que o aperfeiçoamento do modelo de investidura pode contribuir para conciliar independência judicial, pluralismo institucional, responsabilidade democrática e confiança pública, sem pretender eliminar a dimensão política inerente à composição de uma Corte constitucional.
Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Escolha de ministros. Polarização política. Legitimidade democrática. Jurisdição constitucional.
1. Introdução
A centralidade adquirida pelo Supremo Tribunal Federal na democracia brasileira tornou a sua composição objeto permanente de controvérsia pública. A Corte não atua apenas como instância recursal: exerce o controle concentrado de constitucionalidade, julga autoridades, arbitra conflitos federativos e decide questões morais, econômicas e eleitorais de elevada repercussão. Quanto maior o alcance de suas decisões, mais relevante se torna explicar por que seus integrantes estão autorizados a exercer poder contramajoritário e como são selecionados. A legitimidade da jurisdição constitucional depende, portanto, não somente da fundamentação das decisões, mas também da qualidade institucional do procedimento de investidura.
A polarização política intensifica o problema. Presidentes eleitos por coalizões antagônicas tendem a indicar juristas cuja trajetória, visão constitucional e inserção profissional sejam compatíveis com suas expectativas. Isso ocorreu em governos de diferentes orientações, inclusive nas administrações de Luiz Inácio Lula da Silva e Jair Bolsonaro. A preferência do Presidente da República por determinado perfil jurídico ou institucional pode influenciar a composição do STF ao longo de sucessivas nomeações. Isso, contudo, não permite concluir que o ministro, uma vez investido no cargo, decidirá de acordo com os interesses ou as preferências políticas do presidente que o indicou. São fenômenos distintos: uma questão é a influência presidencial na formação da Corte; outra é a eventual influência sobre o comportamento decisório de seus integrantes. Confundir essas duas dimensões significa presumir que a influência exercida no momento da nomeação se projeta sobre a atuação futura do ministro. A eventual fidelidade política ao presidente que o indicou, contudo, não decorre da própria nomeação e somente pode ser afirmada mediante evidências empíricas do comportamento decisório.
A hipótese central deste estudo é que a dimensão política da escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal decorre do próprio desenho constitucional brasileiro, não sendo produto da polarização política contemporânea. O acirramento da polarização apenas tornou mais visíveis fragilidades já existentes do modelo, especialmente a concentração, no Presidente da República, do poder de formação da candidatura e as limitações do procedimento de confirmação pelo Senado Federal. Nesse contexto, a percepção pública de proximidade entre o indicado e o campo político responsável por sua nomeação pode afetar a legitimidade institucional da Corte, ainda que não existam evidências de dependência pessoal ou fidelidade decisória do ministro em relação ao presidente que o indicou. A questão envolve, portanto, não apenas a independência efetiva dos magistrados, mas também a legitimidade democrática do procedimento de investidura.
O objetivo do estudo é analisar criticamente o desenho constitucional brasileiro de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelos arts. 52, III, a, 84, XIV, e 101 da Constituição Federal, examinando a distribuição de competências entre o Presidente da República e o Senado Federal e seus reflexos sobre a legitimidade institucional da composição da Corte. Para tanto, a investigação articula a literatura jurídica e os estudos empíricos sobre nomeação e comportamento judicial com uma análise comparativa dos modelos adotados na Alemanha, em Portugal e na África do Sul.
A pesquisa possui natureza qualitativa e emprega procedimentos bibliográfico e documental, associados ao método funcional-comparativo. A utilização do direito comparado não tem por finalidade transpor automaticamente instituições estrangeiras para o ordenamento brasileiro, mas identificar como diferentes sistemas constitucionais enfrentam problemas relacionados à distribuição do poder de nomeação, ao controle das escolhas, à pluralidade da composição e à independência dos integrantes das Cortes Constitucionais. A partir dessa perspectiva funcional, busca-se avaliar em que medida determinados mecanismos encontrados nos sistemas examinados podem oferecer parâmetros para o aperfeiçoamento do modelo brasileiro, consideradas as particularidades de seu sistema presidencial, de sua estrutura federativa e de seu bicameralismo. A seleção dos casos examinados justifica-se pela adoção de modelos distintos de distribuição do poder de nomeação, por diferentes mecanismos de equilíbrio entre legitimidade democrática e independência judicial e por variadas formas de participação institucional no processo de escolha. A comparação entre esses sistemas permite identificar soluções funcionais para problemas comuns relacionados à composição das cortes constitucionais.
2. Jurisdição constitucional e legitimidade da composição
A escolha dos integrantes de uma Corte Constitucional dificilmente pode ser considerada um processo inteiramente neutro. A interpretação da Constituição não se limita à aplicação de seu texto, mas envolve precedentes, métodos hermenêuticos e diferentes concepções acerca dos direitos fundamentais, da democracia e da separação de poderes. Reconhecer essa dimensão política da jurisdição constitucional, contudo, não significa atribuir aos ministros atuação político-partidária. Significa compreender que as decisões da Corte, ao definir o sentido e o alcance das normas constitucionais e estabelecer limites à atuação dos poderes públicos, repercutem diretamente sobre questões relevantes para a sociedade e para o funcionamento do Estado. É justamente a relevância institucional dessas decisões que torna especialmente importante o modo pelo qual são escolhidos aqueles que exercerão a jurisdição constitucional. Nessa perspectiva, Maroubo (2021, p. 41-43) relaciona o crescente protagonismo político-institucional das Cortes Constitucionais à necessidade de se examinar a legitimidade democrática dos procedimentos de escolha de seus integrantes.
A Constituição de 1988 ampliou o acesso à jurisdição constitucional, fortaleceu direitos fundamentais e atribuiu ao STF competências numerosas. Esse desenho produziu uma Corte mais exposta ao debate público e a conflitos que antes se resolviam majoritariamente na arena representativa. Oliveira (2013, p. 209-211) interpreta o Supremo como participante funcional da produção da ordem política brasileira. Sem aderir à ideia de que todo protagonismo judicial seja usurpação, essa leitura demonstra que o procedimento de composição não pode ser tratado como questão administrativa secundária.
A dificuldade contramajoritária torna-se especialmente intensa quando uma Corte Constitucional invalida decisões tomadas por representantes democraticamente eleitos. Waldron (2006, p. 1387–1391) questiona a legitimidade da revisão judicial forte em sociedades que possuem instituições democráticas razoavelmente funcionais e nas quais existem divergências de boa-fé acerca do conteúdo e do alcance dos direitos. Ainda que não se acolha integralmente a conclusão do autor, sua objeção demonstra que o exercício do poder judicial deve ser legitimado por garantias de independência e imparcialidade, pela qualidade da fundamentação das decisões e pela legitimidade do processo de composição da Corte. A forma de investidura dos magistrados não substitui, portanto, o dever de fundamentação, mas integra a estrutura institucional que torna aceitável o exercício dessa autoridade.
A legitimidade de uma Corte Constitucional pode ser examinada em três dimensões complementares. A legitimidade de entrada relaciona-se aos agentes que participam da escolha de seus integrantes e ao procedimento adotado para a investidura; a legitimidade de exercício decorre de uma atuação independente, imparcial, coerente e adequadamente fundamentada; e a legitimidade social manifesta-se na confiança pública e na percepção de integridade da instituição. No Brasil, a participação sucessiva do presidente da República e do Senado Federal procura conferir legitimidade democrática ao ingresso dos ministros no Supremo Tribunal Federal. O problema reside, contudo, na assimetria entre essas participações: enquanto o presidente escolhe livremente o único nome submetido à apreciação, o Senado delibera quando a indicação já se apresenta como um fato político praticamente consumado.
3. O modelo brasileiro e suas fragilidades
O art. 101. da Constituição estabelece que o STF se compõe de onze ministros escolhidos entre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. O parágrafo único determina a nomeação pelo presidente da República após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado. A competência presidencial também aparece no art. 84, XIV, e a competência senatorial no art. 52, III, a. Formalmente, trata-se de nomeação complexa, com cooperação entre Executivo e Legislativo (BRASIL, 1988).
Os conceitos de notável saber jurídico e reputação ilibada funcionam como cláusulas de elegibilidade, mas possuem baixa densidade normativa. Não há procedimento constitucional para comparar candidatos, publicidade obrigatória de nomes preliminares, período de impugnação social ou critérios destinados a avaliar independência e conflitos de interesses. Luz e Paes (2017, p. 264-265) relacionam a abertura do procedimento à necessidade de ampliar a participação da sociedade civil. Quando o nome do candidato se torna público após a conclusão da escolha presidencial, a sociedade é impedida de participar efetivamente do processo de formação da indicação, restando-lhe apenas um debate tardio e reativo sobre uma decisão já tomada.
Serrano (2019, p. 44-46) demonstra que o contraste entre Brasil e Estados Unidos não está apenas na redação normativa, mas na prática do Senado. Embora o modelo brasileiro tenha origem histórica no arranjo norte-americano, a rejeição de candidatos é excepcional e as sabatinas raramente funcionam como mecanismo robusto de controle. A quase ausência de recusas não prova, isoladamente, submissão institucional, pois também pode decorrer de negociação prévia. Revela, porém, que a aprovação formal não oferece ao público evidência suficiente de escrutínio independente. Serrano (2019, p. 53-54) conclui que a crescente relevância institucional do Poder Judiciário tende a ampliar o questionamento social sobre as indicações para o STF, tornando necessário o aperfeiçoamento do sistema de escolha de seus ministros, inclusive como condição para a preservação da credibilidade da Corte e das próprias instituições democráticas.
Taíse Paes (2011, p. 61-70), ao examinar empiricamente as sabatinas, chama atenção para a distância entre a competência constitucional do Senado e a intensidade de seu exercício. O desenho de confirmação de um único indicado cria incentivos à deferência: rejeitar o nome significa confrontar diretamente o chefe do Executivo e reiniciar um processo cujo controle continua presidencial. Além disso, negociações políticas anteriores à audiência reduzem a capacidade de a sabatina alterar o resultado.
4. Polarização, preferência e independência judicial
Llanos e Lemos (2013, p. 77-79, 86-88) demonstram que as preferências presidenciais constituem elemento relevante no processo de seleção dos ministros do Supremo Tribunal Federal durante o período democrático. A nomeação permite ao chefe do Poder Executivo considerar, entre outros fatores, o perfil jurídico do candidato, sua trajetória profissional, as relações de confiança e as condições políticas necessárias à aprovação pelo Senado. Essa influência manifesta-se, sobretudo, na escolha inicial e, de maneira cumulativa, na conformação da composição da Corte. Disso, entretanto, não se pode concluir que o presidente controle o comportamento futuro do ministro nomeado. Após a investidura, garantias como a vitaliciedade — limitada pela aposentadoria compulsória —, a irredutibilidade dos subsídios, a colegialidade e os custos reputacionais associados ao exercício da função favorecem a autonomia decisória.
Jaloretto e Mueller (2011, p. 184-185) examinaram empiricamente a hipótese de que o processo de nomeação influenciaria os votos dos ministros, mas não encontraram evidências suficientes de que suas decisões fossem determinadas pela identidade do presidente responsável pela indicação. Em sentido convergente, Lima e Gomes Neto (2019), ao investigarem a hipótese de aparelhamento do STF com base no modelo atitudinal, identificaram uma relação mais complexa entre a origem político-partidária da indicação e o comportamento decisório dos ministros. Tais resultados recomendam cautela e impedem que a defesa de reformas institucionais se fundamente em generalizações acerca de suposta obediência, lealdade ou gratidão ao presidente nomeante.
Esse contraponto empírico, contudo, não torna o procedimento vigente imune a críticas. A ausência de evidências de fidelidade ao presidente não comprova, por si só, a neutralidade do mecanismo de escolha. A credibilidade institucional depende também da existência de salvaguardas capazes de reduzir tanto os riscos efetivos quanto as percepções justificadas de parcialidade. Além disso, os efeitos de uma nomeação podem manifestar-se em concepções constitucionais abrangentes, que não se deixam reduzir à oposição circunstancial entre governo e adversários políticos. Os estudos disponíveis, em razão de seus recortes temporais, amostras e modelos analíticos, tampouco autorizam conclusões definitivas aplicáveis a todas as matérias e classes processuais apreciadas pelo Tribunal.
A crítica mais consistente deve, portanto, dirigir-se ao desenho institucional. O sistema brasileiro concentra no presidente da República o poder de iniciar e conduzir a escolha, submete a indicação a um controle senatorial cuja efetividade é pouco convincente e carece de mecanismos públicos capazes de demonstrar, de maneira transparente, a qualidade e a legitimidade da seleção. Em contextos de acentuada polarização política, essas deficiências podem comprometer a credibilidade da Corte, independentemente da conduta subjetiva de seus integrantes. Reformar o procedimento de escolha significa, assim, reduzir riscos de captura institucional e ampliar a justificabilidade pública da composição do STF, sem desqualificar os atuais ministros nem presumir a existência de desvios funcionais.
5. Direito comparado e método funcional 1
A seleção dos casos alemão, português e sul-africano decorre da diversidade de seus arranjos. A Alemanha adota eleição parlamentar federativa por supermaioria; Portugal combina eleição parlamentar e cooptação judicial; e a África do Sul preserva a participação presidencial, mas a limita a uma lista elaborada por comissão plural e exige atenção à composição racial e de gênero. Nenhum modelo elimina a política; todos procuram distribuí-la ou submetê-la a maior controle público.
5.1. Alemanha: pluralização federativa e consenso
O Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht) é composto por dezesseis juízes, distribuídos igualmente entre dois Senados, cada um formado por oito integrantes. A escolha desses magistrados é compartilhada entre as duas Casas do Parlamento: o Bundestag, que representa diretamente a população alemã, e o Bundesrat, órgão de representação dos Estados federados (Länder). Cada uma dessas Casas elege metade dos membros de cada Senado, de modo que nenhuma delas detenha, isoladamente, o controle sobre a composição do Tribunal.2
A eleição dos juízes exige, ainda, maiorias qualificadas. No Bundestag, o candidato deve obter dois terços dos votos expressos e, simultaneamente, o apoio da maioria dos membros da Casa. No Bundesrat, também é necessária a aprovação por dois terços dos votos. Essas exigências dificultam que uma única maioria política determine, por si só, a composição da Corte e favorecem a construção de acordos entre diferentes forças políticas e, no caso do Bundesrat, entre os próprios Estados federados.
Os juízes exercem mandato de doze anos, vedada a reeleição, e devem deixar o cargo ao atingir o limite etário previsto em lei. O modelo alemão combina, portanto, três elementos relevantes: participação de diferentes órgãos na escolha dos magistrados, exigência de amplo consenso político para a eleição e mandato temporalmente limitado, características que procuram conciliar legitimidade democrática, pluralidade na composição e independência judicial (ALEMANHA, 1951).
Esse arranjo oferece três vantagens relevantes ao debate brasileiro: retira do chefe do Executivo o monopólio de formação da Corte, integra a federação por meio da representação dos Länder no Bundesrat, além de exigir acordo supramajoritário,, o que dificulta a composição unilateral do tribunal por uma maioria governamental estreita. O modelo não elimina a dimensão política da escolha, mas incentiva a construção de consensos institucionais.
O mandato longo e não renovável também oferece equilíbrio. Doze anos são suficientes para estabilidade e desenvolvimento de jurisprudência, mas impedem permanências de duração imprevisível. A proibição de recondução elimina incentivo para agradar ao órgão eleitor em busca de novo mandato. Além disso, a renovação torna-se menos dependente da idade do escolhido, permitindo planejamento institucional.
Para o Brasil, a principal contribuição alemã não é substituir o presidente pelo Congresso, mas reconhecer que uma corte com amplo poder constitucional deve resultar de pactos mais abrangentes do que a coalizão governamental ordinária. A participação das duas Casas também incorporaria a representação popular e a dimensão federativa. Qualquer adaptação, contudo, deve evitar a partidarização permanente da composição da Corte.
5.2. Portugal: composição mista e mandato certo
O Tribunal Constitucional português possui treze juízes. Dez são designados pela Assembleia da República e três são cooptados pelos dez primeiros. A Constituição exige que seis integrantes sejam escolhidos entre juízes dos demais tribunais e que os restantes sejam juristas. O mandato tem duração de nove anos e não é renovável (PORTUGAL, 1976).
A eleição parlamentar exige maioria de dois terços dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções, conforme o regime constitucional e legal português.
A cooptação de três membros introduz uma dimensão de autonomia institucional. Os próprios juízes eleitos participam da complementação do colegiado, o que reduz o domínio exclusivo da arena político-partidária. Ao mesmo tempo, como dez das treze vagas permanecem vinculadas ao Parlamento, a solução não converte a Corte em órgão corporativo. O sistema combina legitimação representativa e competência interna para identificar perfis adequados às necessidades do tribunal.
A exigência de que parte dos membros provenha da magistratura, enquanto outros sejam juristas, promove diversidade de experiências profissionais. A composição brasileira não reserva origens específicas, o que oferece flexibilidade, mas permite concentração em redes profissionais próximas aos centros de decisão. Requisitos de pluralidade de trajetórias podem contribuir para uma Corte que compreenda tanto a prática jurisdicional quanto a advocacia, o Ministério Público e a produção acadêmica.
O mandato português produz previsibilidade e afasta a expectativa de permanência até idade-limite. A não renovação preserva independência em relação ao órgão designante. Como no caso alemão, contudo, há risco de atraso nas substituições e de negociação partidária pouco transparente. A cooptação, por sua vez, pode reproduzir a cultura já dominante no colegiado. Sua vantagem depende de limites, critérios públicos e impossibilidade de os membros internos controlarem a maioria.
5.3. África do Sul: comissão plural e diversidade
A Constituição sul-africana estabelece procedimento diferenciado para os integrantes da Corte Constitucional. Para os demais juízes da Corte, a Judicial Service Commission prepara lista com três nomes a mais do que o número de vagas. O presidente escolhe dentro dessa lista após consultar o Chief Justice e os líderes dos partidos representados na Assembleia Nacional; se considerar nomes inaceitáveis, deve apresentar razões e a Comissão complementa a lista (ÁFRICA DO SUL, 1996, art. 174).
A Comissão possui composição plural: reúne chefias judiciais, representante governamental, membros da advocacia, professores de Direito, parlamentares da situação e da oposição, representantes das províncias e pessoas designadas pelo presidente. A Constituição ainda determina que, nas nomeações judiciais, seja considerada a necessidade de o Judiciário refletir amplamente a composição racial e de gênero do país. O desenho responde à história sul-africana e ao objetivo de transformação institucional após o apartheid.
Sua vantagem está na fase de formação das alternativas. Diferentemente do Brasil, o chefe do Executivo não apresenta isoladamente o único candidato. A lista é construída por órgão heterogêneo e reduz o campo da discricionariedade presidencial. A obrigação de justificar a recusa de nomes produz rastreabilidade. A presença de oposição, profissões jurídicas e academia amplia os pontos de observação sobre mérito, integridade e independência.
Para o Brasil, a contribuição central é separar indicação de escolha. Uma comissão constitucional poderia formar lista tríplice ou quíntupla após edital, exame documental, manifestações públicas e entrevistas. O presidente escolheria um nome e o Senado preservaria competência confirmatória. Essa cadeia distribuiria poder por três momentos e tornaria o currículo comparável, sem excluir a responsabilidade dos agentes eleitos.
