O pagamento de adicional noturno ou serviço extraordinário e exercício de cargos-funções comissionados a servidores públicos remunerados por subsídio.

Palavras-chave: Subsídio. Inteligência dos arts. 7º, 39, §§ 3º, 4º e 8º, da Constituição Federal de 1988. Percebimento de adicional noturno e adicional de serviço extraordinário por servidores públicos remunerados em parcela única. Problema da possibilidade de pagamento pelo exercício de cargos ou funções comissionadas de direção, chefia e assessoramento pelos agentes públicos que recebem na forma do § 4º do art. 39 da Carta Republicana.

Resumo: O artigo gravita em torno da interpretação conciliatória entre o capitulado nos §§ 3º, 4º e 8º do art. 39 da Constituição Federal, no concernente ao problema de os servidores públicos remunerados por subsídio poderem perceber adicionais de serviço extraordinário e de trabalho noturno e retribuição pelo exercício de cargo ou função comissionada por atividades de direção, chefia e assessoramento

1. Introdução

O presente artigo aborda problema crucial, concernente à situação jurídica dos servidores públicos remunerados por subsídio, submetidos à sistemática vencimental em parcela única: é-lhes devido o pagamento de adicionais de serviço extraordinário e de trabalho noturno? Têm direito a auferir retribuição pecuniária pelo exercício de cargo ou função em comissão em atividades de direção, chefia ou assessoramento?

O problema radica no que concerne à interpretação de que algumas parcelas não seriam devidas por estarem compreendidas no valor estipulado em lei para o subsídio de certa carreira dentre o funcionalismo, tais como: adicionais noturnos, adicionais de prestação de serviço extraordinário.

2. Da disciplina constitucional da situação dos servidores remunerados por subsídio

Cumpre transcrever o quanto estatui a Constituição Federal de 1988 para se compreender a questão:

A seu turno, capitula o art. 7º da Carta Magna de 1988:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

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IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

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VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

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XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

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XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

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XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

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XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

A dificuldade que se apresenta é: uma vez que o regime remuneratório por subsídio pressupõe o pagamento de parcela única, vedado o acréscimo de adicionais, mas, de outro lado, a Constituição Federal prevê que aos servidores ocupantes de cargo público se estendem direitos trabalhistas considerados fundamentais, como o adicional de serviço extraordinário e noturno, dentre outros abrangidos pela regra do art. 39, § 3º, existe incompatibilidade, ou não, entre os §§ 3º e 4º da Carta Magna em vigor?

É mister assinalar que a matéria ainda não foi enfrentada, ao que consta, pelo Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal.

3. Jurisprudência em contrário sobre o tema

Há algum entendimento jurisprudencial pela impossibilidade de cumulação de subsídio com adicionais de serviço extraordinário ou noturno, sob a premissa de que a parcela única remuneratória teria alegadamente abrangido os aludidos adicionais, como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no RMS Nº 26.609/MT: "A Lei Estadual nº. 8.321/05 regulamentou o regime da categoria e instituiu o subsídio em parcela única, que incorpora todas as verbas remuneratórias, incluindo os adicionais." A Corte Superior reafirmou esse juízo no RMS 17.914/MT.

Assim também firmou o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ^[01]:

1. A remuneração dos policiais civis do Distrito Federal se dá mediante subsídio (art. 1º e incisos da Lei nº 11.361/6), em observância ao que dispõe o § 9º do art. 144 da Constituição Federal.
2. O exercício de atividades em turnos diversos de trabalho, pelos policiais civis, não lhes assegura o direito de cumular com o subsídio o percentual referente ao adicional noturno.

3. Esse adicional, anteriormente assegurado por lei aos policiais civis, foi absorvido pelo subsídio. O contrário, ou seja, o acréscimo do adicional à essa parcela única, redundaria em violação ao § 4º do art. 39 da Constituição Federal.

4. Entendimento da doutrina

A doutrina do direito administrativo, contudo, não adere a esse posicionamento. Nesse particular, é mister trazer à baila ensinamentos de Odete Medauar (destaques nossos):

Com a Emenda Constitucional nº 19/98, a Constituição Federal agora prevê mais um tipo de estipêndio, o subsídio, para certas categorias de servidores. A característica fundamental do subsídio está na sua fixação em parcela única, conforme dispõe o § 4° do art. 39 da CF, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. De regra, a retribuição pecuniária dos agentes públicos ocorre mensalmente; por isso a parcela única diz respeito a cada retribuição mensal.

O sentido parcela única, sem qualquer acréscimo, é atenuado pela própria Constituição Federal; o § 3º do art. 39 assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos previstos para os trabalhadores do setor privado: décimo terceiro salário, salário-família, adicional noturno, remuneração por serviço extraordinário, adicional de férias – tais direitos representam acréscimos ao subsídio. Também hão de ser pagas aos agentes públicos despesas decorrentes do exercício do cargo, como é o caso das diárias e ajudas de custo. ^[02]

José dos Santos Carvalho Filho não distoa desse juízo (destaques não são originais):

Mas, como já advertíamos nas edições anteriores desta obra, hodiernamente, assumiu caráter remuneratório, dado que o eleito deve manter-se, a si e a sua família, com a quantia que lhe paga a título de subsídio, enquanto exerce o mandato. Foi correta, portanto, a mudança terminológica, de modo que o estipêndio assume, de vez, o sentido de pagamento por um serviço prestado.

No entanto, apesar do sentido original do vocábulo, é evidente que ele vem, mais uma vez, substituir, para algumas categorias de agentes públicos, a palavra remuneração ou vencimento, para designar a importância paga, em parcela única, pelo Estado a determinadas categorias de agentes públicos, como retribuição pelo serviço prestado. Em conseqüência, não tem natureza de ajuda, socorro, auxílio, mas possui caráter retribuitório e alimentar.

Ao falar parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, uma fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedar expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, também fica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de variada natureza previstas na legislação estatutária.

Com isso, ficam derrogadas, para os agentes que percebem subsídios, todas as normas legais que prevejam vantagens pecuniárias como parte da remuneração.

No entanto, embora o dispositivo fale em parcela única, a intenção do legislador fica parcialmente frustrada em decorrência de outros dispositivos da própria Constituição, que não foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantém-se, no artigo 39, § 3°, a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo público o disposto no art. 7°, IV, VII,VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX,XXII, XXX. Com isto, o servidor que ocupe cargo público (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público, já abrangidos pelo artigo 7°) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário, com a duração de cento e vinte dias.

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Poder-se-ia argumentar que o art. 4° do art 39 exclui essas vantagens ao falar em parcela única; ocorre que o § 3° refere-se genericamente aos ocupantes de cargo público, sem fazer qualquer distinção quanto ao regime de retribuição pecuniária. Quando há duas normas constitucionais aparentemente contraditórias, tem-se que adotar interpretação conciliatória, para tirar de cada uma delas o máximo de aplicação possível. No caso, tem-se que conciliar §§ 3° e 4° do art. 39, de modo a entender que, embora o segundo fale em parcela única, isto não impede a aplicação do outro, que assegura o direito a determinadas vantagens, portanto, igualmente com fundamento constitucional. ^[03]

Acrescente-se, por oportuno, entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello na mesma toada (destaques nossos):

Como se verá logo em seguida – ao se tratar do limite remuneratório dos servidores públicos -, o disposto no art. 39, §4º, tem que ser entendido com certos temperamentos, não se podendo admitir que os remunerados por subsídio, isto é, por parcela única, fiquem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam do §3º do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7º, a que ele se reporta. Por esta razão, quando for o caso, haverão de lhes ser aditados tais acréscimos, deixando, em tais hipóteses, de ser única a parcela que os retribuirá.

Aliás, a expressão "parcela única" é rebarbativa, pois ‘parcela’ significa parte de um todo maior – no que se nota, ainda esta outra vez, a ‘qualificação’ dos responsáveis pelo "Emendão", isto é, Emenda 19. (...)

A norma do art. 37, XI, não pode ser tomada ao pé da letra, porque, em tais termos, brigaria com outros dispositivos constitucionais. Daí a necessidade de harmonizá-los.

Com efeito, o art. 39, §3º, determina que se aplicará aos titulares de cargos o disposto em numerosos incisos do art. 7º, relativo aos direitos básicos do trabalhador (os ocupantes de emprego já os têm assegurados pela própria natureza da relação trabalhista). Entre estes incisos a que se reporta o art. 39 estão o VIII, que outorga "décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria", o IX, que garante "remuneração do trabalho noturno superior ao do diurno", e o XVI, que assegura "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal." Parece razoável entender-se que o teto fixado no art. 37, XI, não poderia se aplicar em tais casos, ainda quando o servidor titular de cargo fosse retribuído por "subsídio", isto é, mediante "parcela única". Esta, nas hipóteses cogitadas, teria que ter sua rigidez atenuada, para atendimento das exigências do art. 39, §3º. ^[04]

Ainda, tem-se a cátedra de Edmir Netto de Araújo (destaques não são originais):

Dessume-se das citações, pois, que a doutrina esposa, uniformemente, tese favorável à convivência das vantagens estendidas aos servidores públicos estatutários pelo disposto no § 3º do art. 39 da Constituição Federal, inclusive adicionais de serviço extraordinário, adicional por trabalho noturno, com o regime de subsídio.

5. A hermenêutica constitucional

Acerca da problemática, insta consignar que a hermenêutica constitucional, de muito, assentou que a Constituição não pode ser interpretada com o resultado de abrigar antinomias em seu próprio seio, modo por que devem ser afastadas as aparentes contradições no Texto Magno. Se o art. 39, § 3º, da Carta-cidadã, estendeu vantagens trabalhistas do art. 7º aos servidores ocupantes de cargo público, sem discriminar, para esse fim, por qual regime remuneratório era disciplinada a carreira do servidor (se remunerado por subsídio ou vencimentos), não seria, em princípio, incompatível a percepção dos direitos celetistas fundamentais, expressamente conferidos pela Lei Maior, por parte dos agentes públicos estatutários, ainda que pagos mediante subsídio, em parcela única. Colha-se a respeito da inexistência de conflitos no próprio Texto da Lei Maior a lição de Luís Roberto Barroso (os destaques não são originais):

Em decisão posterior, o Tribunal Constitucional Federal alemão voltou a remarcar o princípio, conferindo-lhe, inclusive, distinção especial a primazia: "O princípio mais importante de interpretação é o da unidade da Constituição enquanto unidade de um conjunto com sentido teleológico-lógico, já que a essência da Constituição consiste em ser uma ordem unitária da vida política e social da comunidade estatal". O fim primário do princípio da unidade é procurar determinar o ponto de equilíbrio diante das discrepâncias que possam surgir na aplicação das normas constitucionais, cuidando de administrar eventuais superposições. A tarefa, todavia, pode revelar-se mais complexa do que parece à primeira vista. [...]

Do ponto de vista lógico, as normas constitucionais, frutos de uma vontade unitária e geradas simultaneamente, não podem jamais estar em conflito no momento de sua concretização. Portanto, ao intérprete da Constituição só resta buscar a conciliação possível entre proposições aparentemente antagônicas, cuidando, todavia, de jamais anular integralmente uma em favor da outra. ^[06]

A aparente antinomia entre os §§ 3º e 4º do art. 39 deveria ser contornada pelo exegeta da Constituição, na esteira do que fez o Supremo Tribunal Federal e a doutrina no quanto concerne ao teto remuneratório e à percepção do direito a férias e décimo terceiro salário com contagem separada para fins de limite remuneratório, em ordem a contornar suposto conflito entre o capitulado no art. 37, XI, e 39, § 3º, do Diploma Fundamental.

Sim, porque a interpretação estrita e obtusa do disposto no art. 39, § 4º, da Carta de Direitos Federal, no que concerne à irrestrita e incontornável percepção de qualquer acréscimo ou adicional, poderia levar à ilação de que o sistema de parcela única impediria também o próprio recebimento de adicional de férias, adicional a título de décimo-terceiro salário, deferidos no art. 39, § 3º, da Constituição Federal, ao pessoal pago por subsídio, o que não se afigura a interpretação mais correta da Carta Magna e que já foi rechaçada por doutrina e jurisprudência, uníssonos no

Solução semelhante pode ser adotada no que tange à possibilidade de recebimento de adicional noturno e de serviço extraordinário pelos servidores remunerados por subsídio, pelo menos é o que defende a doutrina do direito administrativo, por seus nomes de escol.

Basta anotar que o próprio Conselho Nacional de Justiça - CNJ, presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, não tem sido tão rigoroso na aplicação do regime remuneratório de subsídio, permitindo, por exemplo, que juiz perceba, cumulativamente com a "parcela única" do cargo de magistrado, verba adicional, constituída da diferença de seu subsídio e o de Conselheiro do CNJ, na hipótese de auxiliar os serviços do órgão colegiado judiciário nacional. Trata-se, note-se, de pagamento de típica gratificação (em seu conceito doutrinário clássico ^[07]) a integrante da Magistratura, regido pelo capitulado no art. 39, § 4º, da Carta Republicana, o que demonstra a relatividade da aplicação do regime de subsídio ainda no cenário administrativo – e as dificuldades que ainda restam associadas à sistemática:

Resolução Nº 22, de 26 de Setembro de 2006

Segunda, 27 de Novembro de 2006

Regulamenta o pagamento de retribuição pecuniária aos juízes auxiliares do Conselho Nacional de Justiça.

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RESOLUÇÃO Nº 22, DE 26 DE SETEMBRO DE 2006.

Regulamenta o pagamento de retribuição pecuniária aos juízes auxiliares do Conselho Nacional de Justiça.

A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido em Sessão de 26 de setembro de 2006, e com base no § 2º do artigo 5º da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004;

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras e critérios gerais e uniformes, estabelecendo a forma de retribuição pecuniária para os magistrados que prestam serviços ao Conselho, até que nova disciplina seja fixada em lei ou no futuro Estatuto da Magistratura;

CONSIDERANDO que a Constituição Federal e o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça prevêem a requisição compulsória de magistrados para auxiliarem nos serviços da Presidência e da Corregedoria Nacional de Justiça, vedando o ordenamento jurídico a prestação de serviços gratuitos;

CONSIDERANDO que o atual Estatuto da Magistratura estabelece em seu art. 124 o pagamento de diferença de vencimentos ao magistrado que for servir em órgão diverso da origem;

CONSIDERANDO, por fim, que a Lei nº 11.306, de 16.05.2006, estabeleceu expressamente recurso orçamentário para pagamento de pessoal ao Conselho Nacional de Justiça;

R E S O L V E:

Art. 1° Os juízes requisitados para auxiliarem a Presidência do Conselho Nacional de Justiça e a Corregedoria Nacional de Justiça perceberão a diferença de subsídio ou remuneração correspondente ao cargo de Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça.

Art. 2° Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação, ficando revogadas as disposições em contrário.

Ministra Ellen Gracie Northfleet

Presidente

É notável que a Resolução disponha:

a) que magistrados, requisitados para trabalhar no Conselho Nacional de Justiça, recebam típica gratificação (e esta não se confunde com o subsídio de cargo de assessoramento, direção ou chefia), inacumulável, em princípio, segundo a interpretação literal do art. 39, § 4º, do Diploma Constitucional, no regime dos agentes públicos remunerados em parcela única, como é o caso de integrantes do Poder Judiciário;

b) que, a despeito de os magistrados serem remunerados em parcela única, não teria sido revogado o atual Estatuto da Magistratura na regra de seu art. 124, no quanto institui o pagamento de diferença de vencimentos ao magistrado que for servir em órgão diverso da origem, o que é típica gratificação;

c) é vedada a prestação de serviço público gratuito, ainda que por agente remunerado por subsídio.

Sob outro ângulo, o próprio Conselho Nacional de Justiça - CNJ (Resolução n. 13, de 21 de março de 2006) tem, de outra maneira, excepcionado o sistema remuneratório de subsídios, permitindo algumas cumulações à "parcela única" percebida pelos magistrados:

Note-se que o CNJ admite o cúmulo de indisfarçada gratificação propter laborem (exercício de atividade especial de participação em Turma Recursal dos Juizados Especiais, exercício cumulativo de atribuições, como nos casos de atuação em comarcas integradas, varas distintas na mesma Comarca ou circunscrição, distintas jurisdições e juizados especiais; substituições) para magistrados, os quais deveriam ser remunerados, em princípio, em parcela única, vedado o acréscimo de adicionais e gratificações ao subsídio.

Rememore-se, além disso, que o Supremo Tribunal Federal ^[08] pontificou seu juízo excelso no sentido de que as resoluções do Conselho Nacional de Justiça ostentam poder normativo primário, emanadas diretamente do poder concedido ao órgão judiciário pela Constituição Federal, dotado de competência para dispor, primariamente, sobre as matérias que lhe foram confiadas pelo art. 103-B, § 4º e incisos, da Carta Nacional.