Sumário: Introdução. 1. Tipo e modalidades de tipo. 2. Tipo e o direito. 3. Tipo e autonomia privada negocial. 4. A tipicidade fechada dos direitos reais. Conclusão. Referências.

Introdução

Há uma inclinação atual na ciência do direito ao tipo.

Na verdade ocorre uma saudável influência da evolução geral do pensamento que em si nada tem de especialmente jurídico. Em geral o tipo é lugar comum em todas as ciências humanas, da natureza e exatas. Afirma-se correntemente que sem referência ao tipo e à tipicidade, prevalecendo exclusivamente o conceito, o discurso científico perde em consistência.

Vivemos o secular império do conceito, sobretudo após o racionalismo iluminista, e assistimos a ruptura sistemática do direito com a realidade social, como ocorre com a vertente kelseniana “pura”, formuladora de um dever ser lógico, que postu1a uma visão estritamente teorético-gnosiológica do fenômeno jurídico, isolando sua forma como objeto de ciência, com intuito de afastar as pré-compreensões ideológicas ou o senso comum teórico dos juristas.

Mas a pessoa humana contemporânea busca soluções a seus problemas diante das rápidas transformações sociais que estão se processando, incluindo o impacto provocado pelas novas e mutantes tecnologias. Espera-se que a ciência do social, incluindo o direito, apreenda a realidade fática e contribua com soluções mais adequadas.

Nesse sentido, o apelo de Torquato Castro: “A dureza, a brutalidade dos fatos e atos da existência humana atual, esses fatos que terão de pôr à prova o direito: a própria estupidez do pensamento moderno — a grosseria da crença em um direito idealizado para servir a uma só classe social, a confrontar-se, de outro lado, com outro direito que correntemente, e cada vez mais, se faz só para alguns poucos — são para o próprio direito os terríveis dados indesviáveis, o desafio que agora se lança contra sua ideia imortal”.1 Sua tese sobre a situação jurídica é um notável esforço teórico para introduzir mais concretude à compreensão e aplicação do direito privado, contrapondo-se ao que ele criticava como perspectiva idealista da racionalidade moderna.

Um pensamento puramente conceitual, que se despega ou desconsidera a realidade, não pode contribuir muito para esse desiderato. O conceito é pensado em um grau de abstração mais elevado que o do tipo, realizando uma função prático-operacional como unidade de compreensão. Por exemplo, o conceito de propriedade individual dispensa referências aos seus significantes de aquisição, exploração, titularidade, função e limites, que estariam nele compreendidos.

Ambos, o conceito e o tipo, são imprescindíveis como unidades de compreensão e aplicação do direito privado. O tipo ou os tipos integram o plano da imanência do conceito, pois este sem aqueles perde em integridade e densidade. No exemplo citado, o conceito de propriedade deve levar em consideração os tipos legais correspondentes.

O tipo, conquanto menos abstrato que o conceito, é dotado de certa abstração, apesar da sua aderência próxima aos fatos da vida. Os fatos concretos, que ocorrem na vida, para serem enquadrados em determinado tipo, necessitam de reconhecimento social, de uma certa tipicidade social. Desse modo, são apreensíveis pelo intérprete, reduzindo-se o juízo de valor subjetivo. No campo da filosofia do direito, a influente corrente de pensamento denominada tópica jurídica propugna pela identificação dos topoi, significando os lugares comuns ou a opinião dominante na comunidade geral ou especializada (como a jurídica). Trata-se de interessante recepção, com adaptação aos valores da modernidade, da tópica aristotélica.

1. Tipo e modalidades de tipo

O tipo, por ser mais concreto e menos abstrato, recebeu tratamento especial na clássica obra de Karl Engisch2 sobre a concreção no direito. O autor dedica ao tipo a conclusão final de sua aplicação sistemática do concreto à ciência jurídica.

Para demonstrar o grau de desenvolvimento do tipo no moderno pensamento científico e na ciência do direito, Engisch reporta-se às diversas concepções ou espécies de tipo em voga na doutrina alemã:

1. Para Troll o tipo é “o princípio estruturador unitário, capaz de reger a pluralidade de formas” é o “plano” conforme ao que “se unem os diversos membros no todo da organização” o protótipo.

2. O tipo em Rickert se apresenta “como o característico para a média de um grupo de coisas e acontecimentos”.

3. Jellinek alude a um tipo frequente ou empírico como aquele que se obtêm por abstração das notas comuns que oferece a maioria dos casos singulares. Jellinek propõe ainda o tipo ideal em sentido teleológico (ou axiológico) em confronto ao tipo empírico. Não é um ser, mas um dever ser, como o que é, ao mesmo tempo, critério valorativo do dado.

4. Para Von Aster, o conceito “carece de conteúdo e concreção perceptíveis” (por exemplo, “mercadoria” sob cujo conceito podem situar-se coisas tão díspares como um cavalo, um livro, uma lata de sardinha), enquanto, pelo contrário, o tipo (por exemplo, bem móvel) só se “deixa abarcar, no fundo mediante uma percepção”. Percepção essa, imediata.

5. Wellek tem como característica do tipo o corresponder lhe um ou mais con-tratipos (ao homem, a mulher; à criança, o adulto) e, portanto, representa uma espécie que só pode conceber-se juntamente com outras espécies complementares.

Conclui Karl Engisch que concretamente pode dizer-se que ao denominar algo como “tipicamente” constituído (“por exemplo: tipicamente “brasileiro” ou “tipicamente professoral”) assinalamos no caso de um tipo médio ou frequente que as propriedades em questão se dão comum e frequentemente neste ou naquele grau, mas que também podem dar-se em escassa medida ou mesmo faltar totalmente.

Para além do tipo médio, Max Weber reelaborou, em sentido 1ógico, o tipo ideal de fenômeno frequente, pelo que se pode falar em um tipo ideal lógico, diferente do tipo ideal axiológico.3 É um passo adiante dos ideais positivamente valorativos, de caráter político, social, técnico, cultural etc. Segundo o autor, o tipo ideal — método tipológico — busca compreender a ação real, influenciada por irracionalidades de toda espécie (afetos, erros), como um desvio do desenvolvimento esperado da ação racional.

A diferença que há entre o tipo ideal 1ógico de Max Weber e o tipo real (empírico) é que aquele se despega da realidade, ou como diz o próprio Max Weber, é construção mental para valorização e caracterização sistemática de conjuntos individuais importantes em sua singularidade, como “estado”, “cristão”, “capitalismo”, “feudal”, “patrimonial”, “burocrático”, “matrimônio”. Reconhece que, no caso concreto, os partícipes na ação possam partir de sentidos diferentes; o que, para alguns, sejam “amizade”, “amor”, “piedade”, para outros podem ter sentidos diversos.

Da mesma forma como muitos autores relacionaram o total ao tipo, há outros que fazem pertencer o tipo, também, ao mundo individual. O objeto típico seria um objeto individual fingido, cujas peculiaridade e dignidade objetivas consistem em fazê-lo representante de todos os exemplares individuais efetivamente reais, que a imagem típica representa.

Enfim, as diversas perspectivas que visualizam o tipo podem ser assim resumidas:

1. Tipo real

   • Protótipo

   • Tipo empírico (tipo médio ou frequente)

   • Tipo representativo

2. Tipo vinculado à percepção imediata

3. Tipo como totalidade

4. Tipo ideal

   • Axiológico

   • Lógico

5. Tipo individual

Rigorosamente, torna-se difícil uma divisão ou distinção escarpada. Em verdade, tais modalidades parecem encerrar características reciprocamente complementares, podendo em certas situações específicas faltarem alguns ou algum, ou então, no fundo, é uma questão de ênfase.

O que nos parece mais importante, entretanto, é que, em qualquer modalidade, o tipo parte do real e é por ele condicionado.

Quaisquer destas modalidades encontram manifestações no mundo jurídico.

2. Tipo e o direito

No âmbito da ciência jurídica o tipo suscita particular interesse no campo dos negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais (contratos) e nos direitos reais. O estudo do tipo, no direito das obrigações, ancora na evolução da autonomia privada (ou autorregramento da vontade, na terminologia adotada por Pontes de Miranda). A aplicação sistemática do tipo nos negócios jurídicos vem atender ao princípio constitucional e infraconstitucional da função social. Os neg6cios jurídicos tendem à tipificação. Até mesmo os atípicos, em sentido estrito, não o são em sua integralidade. Há um mínimo de tipicidade que não pode ser ultrapassada, que conforma a autonomia negocial na criação de tipos reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Na quase totalidade dos ramos do direito, por necessidade de segurança da ordem jurídica ou garantia dos sujeitos, prevalece a enumeração taxativa dos tipos de fatos jurídicos ou situações jurídicas que o ordenamento jurídico visa a regular.

Assim, no campo de direito penal vigora a tipicidade fixa dos crimes e das penas, decorrentes do princípio nullum crime sine lege. Só podem ser objeto de imposição de penas tipos de delitos claramente definidos em lei. A pessoa humana atual não mais suporta um direito penal silencioso, que desborda no arbítrio, no despotismo da autoridade ou de terceiros, como foi no passado.

No campo do direito privado, mantém-se em grande escala uma tipicidade taxativa, como se observa nos direitos das coisas, nos regimes de bens matrimoniais, nos testamentos, nas sociedades empresariais.

No que concerne aos direitos da personalidade, no direito brasileiro, prevalece a tipicidade aberta, ou seja, os tipos previstos na Constituição e na legislação civil são apenas enunciativos, não esgotando as situações suscetíveis de tutela jurídica à personalidade.

O direito como um todo, e em particular o direito privado, tende à tipicidade, seja ela aberta ou fechada.

O que se deve ressaltar é que na definição dos tipos jurídicos, o legislador nem sempre acompanha a tipicidade fática em qualquer das suas modalidades. Quer dizer, nem sempre há uma tipicidade real por trás do tipo normativo. Muitas vezes o legislador cria artificialmente um tipo. Exemplo: a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que foi introduzida na vida jurídica por lei alemã de 1892, e depois rapidamente acolhida em outros sistemas jurídicos, como o foi no Brasi1, em 1919. No direito brasileiro, nós temos a criação da duplicata mercantil, originada do tráfico negocial.

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O tráfico jurídico não só tipifica ou corrige o tipo real. Por vezes, suscita novos tipos. Como diz Pontes de Miranda, a vida muda.4 Embora os princípios permaneçam, mudam-se as estruturas e os tipos de negócios jurídicos.

3. Tipo e autonomia privada negocial

Um vasto campo de estudo da tipicidade é sem dúvidas o direito das obrigações, particularmente no que concerne aos negócios jurídicos.

Diferentemente de outras áreas do direito privado, o ordenamento jurídico deixa aberta a possibilidade de criação de novos tipos negociais e da fusão ou modificação dos enumerados na lei.

É o espaço onde se desenvolve a autonomia privada, antes mais amplo, atualmente mais restrito pelo influxo crescente da necessidade em se limitar a liberdade formal, que desconsidera as desigualdades reais de manifestação da vontade.

Em tese, se as pessoas não tivessem diante de si um campo em que poderia exercer a sua vontade negocial, não se poderia falar de personalidade. No que a manifestação de vontade, inclusive por ato que não seja simples expressão do querer, não ofende interesse de outrem, ou interesses gerais ou sociais, tem a pessoa liberdade de negociar com outrem.

A autonomia privada negocial, em relação ao contrato, pressupõe o exercício de três modalidades de liberdades de escolha, interligadas: a) a liberdade de escolher o outro contratante; b) a liberdade de escolher o tipo contratual (um dos tipos legais, ou a coligação de mais de dois tipos, ou a criação livre de tipo); c) a liberdade de determinação do conteúdo.

As três modalidades gerais de liberdades contratuais são liberdades negativas, voltadas a impedir a intervenção do Estado legislador ou juiz. Porém, o Estado de bem-estar social — prevalecente no mundo ocidental desde os primórdios do século XX — desenvolveu técnicas de limitação positiva que propiciam a regulação legal e a revisão judicial dos contratos. Assim, com diz Pontes de Miranda, a alusão à autonomia privada (por ele denominada de autorregramento da vontade) é a alusão ao que se pode querer dentro desses limites. São assim:

1. limitações da liberdade de conclusão ou de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de serviços públicos (água, luz, telefone, transporte etc.) ou monopolizados;

2. limitações da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais exclusivos em determinados setores, a exemplo dos contratos de licença, concessão ou cessão no âmbito da lei de direitos autorais e dos contratos de parceria e arrendamento no âmbito do direito agrário;

3. limitações da liberdade de determinação do conteúdo do contrato, parcial ou totalmente, quando a lei define o que ele deve conter de forma cogente, como nos exemplos do contrato de locação urbana, do contrato imobiliário, do contrato de turismo, do contrato de seguro e do contrato de plano de saúde.

A limitação apenas negativa é incompatível com os fundamentos do Estado social, expressados no art. 170 da Constituição brasileira em relação à atividade econômica, na qual se inscreve o negócio jurídico como seu instrumento de circulação, notadamente quanto à observância da justiça social, ou da regra paradigmática do art. 421 do Código Civil: a liberdade contratual será exercida nos limites (positivos e negativos) da função social.

Aqui nos interessa a autonomia privada negocial como produtora de tipos. Não discutiremos sua ação “dentro” do tipo contratual, isto é, concernente à sua conclusão e à fixação de seu conteúdo, bem como seus limites e variações.

O caráter essencialmente dispositivo da norma jurídica, neste caso, permite que tipos novos surjam no tráfego jurídico. A rigor não se há de falar em negócios jurídicos totalmente atípicos quando eles surgem, porque todos são revestidos de uma certa tipicidade. Não são típicos apenas os negócios jurídicos enumerados na lei. Quando eles ingressam no mundo do direito, tais negócios jurídicos passam pelo crivo dos padrões de tipicidade juridicamente aceitáveis.

A referência a negócios jurídicos atípicos é apropriada para distingui-los, metodicamente, dos negócios jurídicos enumerados na lei. É nesse sentido que podemos entender a tipicidade aberta predominante no direito das obrigações.

Essa ressalva é necessária para diferençar a tipicidade negocial hodierna da tipicidade do direito romano clássico, que era modelada por um rígido esquematismo e pela necessidade de denominação técnica, porquanto baseada no sistema das actiones, no qual a tutela jurisdicional só era concedida a quem defendesse interesse em juízo mediante uma das ações admitidas previamente.

Vivemos uma época em que o individualismo do século XIX que presidia a autonomia privada negocial cedeu terreno à presença cada vez mais ativa do Estado, desenvolvendo-se tipificações de diferentes matizes, a depender do quantum de controle da economia, que cada ordenamento jurídico constitucional estabelece.

Mas em qualquer hipótese se confere ainda amplo espaço de atuação à autonomia privada negocial. Quais, então, os parâmetros de tipificação aceitáveis pelo ordenamento jurídico? Diante do que vimos desenvolvendo, o totalmente atípico é o ineficaz juridicamente, pode existir e pode valer no mundo do direito, mas não produz eficácia, se não houver reconhecimento pelo ordenamento jurídico.

Para Emilio Betti,5 as causas dos negócios jurídicos são típicas no sentido de que, embora não sendo taxativamente indicadas pela lei, devem, porém, no geral, ser admitidas pela consciência social, como correspondente a uma necessidade prática legítima, a um interesse social duradouro, e, como tais, são considerados dignos de tutela jurídica.

Assim os negócios jurídicos totalmente atípicos carecem de eficácia jurídica, quando não ancorados ao menos na tipicidade social. Valendo-nos das categorias difundidas por Pontes de Miranda, dizemos que podem existir como fato jurídico lícito; podem valer (não serem nulos ou anuláveis), por atenderem aos requisitos e pressupostos legais mínimos de um ato jurídico lícito, mas a criação individual arbitrária, quando não há tipicidade social, não preenche os requisitos para a eficácia jurídica.

De acordo com Emilio Betti não se deve tratar de interesses meramente individuais, contingentes, variáveis, contraditórios, socialmente imponderáveis.

Devem, pelo contrário, ser necessidades constantes, normais, classificáveis por tipos; interesses redutíveis a tipos gerais, e, nesse amplo sentido, típicos. No lugar da rígida tipicidade legislativa, baseada no número limitado de denominações, entra uma outra tipicidade, que desempenha também e sempre a função de limitar e orientar a autonomia privada negocial, mas que, em comparação com a tipicidade legal explícita, é muito mais elástica na configuração de tipos, na medida em que se realiza remetendo-se para as valorações econômicas, ou éticas da consciência social.

Por isso que não basta ser válido, para justificar o reconhecimento do direito (= ser juridicamente eficaz, ser típico). É necessário o atributo da tipicidade social, aferível pela função social, cuja avaliação é feita através da apreciação interpretativa da jurisprudência.

Também Karl Larenz6 alude às “necessidades do tráfico jurídico” dos “novos costumes e hábitos”, que podem desenvolver novas moda1idades típicas de negócios que soem fazer primeiramente sua expressão em formulários, condições gerais do negócio e na jurisprudência.

O “tráfico jurídico”, referido por Karl Larenz e Pontes de Miranda, equivale à “consciência social” de Emilio Betti. O tráfico jurídico, por si só, também não basta se o negócio jurídico atípico não atender à função social. Igualmente, a exigência de que os negócios jurídicos criados fora da tipicidade legal estejam apenas sujeitos às normas gerais dos contratos e aos bons costumes não é suficiente, se não forem lastreados na função social.

A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170). A justiça social importa “reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º e inciso VII do art. 170). A função exclusivamente individual do contrato, no sentido de contemplar apenas os interesses das partes, é incompatível com a tutela explícita da ordem econômica e social, na Constituição. Em outras palavras, a função individual deve estar acoplada à função social.

O princípio da justiça social não se realiza sem a consideração das circunstâncias existentes, pois é justiça promocional, no sentido de promover as reduções das desigualdades materiais na sociedade. Toda atividade econômica grande ou pequena, que se vale dos contratos para a consecução de suas finalidades, como vimos, somente pode ser exercida “conforme os ditames da justiça social” (CF, art. 170). Conformidade não significa apenas limitação externa, mas orientação dos contratos a tais fins. Em outras palavras, a atividade econômica é livre, no Brasil, mas deve ser orientada para realização da justiça social. É neste quadro amplo que se insere o princípio da função social dos contratos.7

O art. 421 do Código Civil, que introduz a normativa geral dos contratos, estabelece que a liberdade de contratar seja exercida nos limites da função social do contrato. Não se trata aí apenas de limites negativos, mas, principalmente, de condicionamento positivo do conteúdo e finalidades do contrato; a essencialidade principiológica da norma é demonstrada pelo parágrafo único do art. 2.035, que prevê a nulidade de qualquer convenção das partes que contrarie a função social do contrato.