8. A medida provisória como instrumento do fato consumado
A medida provisória é, na arquitetura da Constituição de 1988, uma exceção ao princípio da separação de Poderes, admitida sob duas condições: relevância e urgência, de um lado; provisoriedade, de outro. A segunda condição é tão essencial quanto a primeira. O ato do Presidente da República vale como lei, mas vale sob condição resolutiva: se o Congresso não o converter, perde eficácia desde a edição (art. 62, § 3º). O desenho pressupõe que a decisão definitiva pertence ao Parlamento.
A MP nº 1.394 inverte esse pressuposto. Ao extinguir as autorizações em trinta dias – muito antes do prazo de até 120 dias de que dispõe o Congresso para deliberar –, produz efeitos que a eventual rejeição parlamentar já não poderá desfazer. Os títulos terão desaparecido, os sites terão saído do ar, os investimentos terão se perdido. O decreto legislativo que o § 3º do art. 62 prevê para disciplinar as relações jurídicas decorrentes da medida rejeitada terá diante de si não uma situação a regular, mas um fato consumado a lamentar. A medida provisória deixa de ser instrumento provisório para tornar-se meio de subtrair ao Legislativo a decisão efetiva sobre matéria de extraordinária repercussão patrimonial.
O Supremo Tribunal Federal, embora deferente em regra, admite o controle excepcional dos pressupostos constitucionais da medida provisória quando sua ausência é evidente, como assentado na ADI 2.213-MC, de relatoria do Ministro Celso de Mello. Não se sustenta aqui que faltasse urgência à proibição em si, juízo que pertence primordialmente aos Poderes políticos. Sustenta-se algo mais preciso: nenhuma urgência sanitária exigia que a questão da compensação fosse decidida – e decidida pela negativa absoluta – no mesmo ato e com os mesmos efeitos imediatos. A proibição poderia ter entrado em vigor de pronto, deixando ao legislador ordinário a disciplina da recomposição patrimonial. Ao associar a cláusula de irresponsabilidade ao efeito irreversível da extinção, a medida provisória fez da urgência um pretexto para aquilo que a urgência não requeria.
A extensão da proibição às outorgas estaduais e distritais agrava o quadro, embora mereça estudo próprio. Depois de o Supremo reconhecer a competência dos estados para explorar serviços lotéricos, nas ADPFs 492 e 493 e na ADI 4.986, a supressão federal, por medida provisória e sem compensação, de modalidade já em operação nas loterias estaduais projeta a controvérsia também para o plano federativo.
9. As objeções e o seu alcance
Uma tese só se afirma quando resiste às objeções mais fortes que se lhe podem opor. Quatro delas merecem enfrentamento.
A primeira invoca o risco regulatório. Quem ingressa em setor sensível, dir-se-á, assume a possibilidade de que o Estado reveja sua política, e não pode transferir ao contribuinte o custo de uma aposta empresarial mal-sucedida. O argumento é verdadeiro em seus próprios limites, mas esses limites são estreitos. O risco regulatório abrange a alteração das regras de exercício da atividade – novas exigências, tributação mais pesada, restrições à publicidade – e o particular o suporta porque tais alterações conformam o direito sem suprimi-lo. Não abrange a supressão integral do objeto adquirido com retenção do preço pago por ele. Um risco que compreendesse a própria perda do preço deixaria de ser risco regulatório para tornar-se autorização estatal ao inadimplemento. Foi precisamente essa exoneração genérica que o Supremo recusou no caso Varig.
A segunda objeção observa que os operadores lucraram durante o período em que atuaram. É certo; e é por isso mesmo que a pretensão aqui sustentada não é a restituição integral da outorga, mas sua devolução proporcional. O lucro pretérito remunera o prazo efetivamente fruído. Não pode remunerar o prazo que foi retirado.
A terceira objeção sustenta que a lei pode dispor sobre a responsabilidade do Estado. Pode, e deve: cabe-lhe regular procedimentos, critérios de quantificação, prazos e modos de pagamento. O que não lhe cabe é suprimir o núcleo de uma garantia constitucional. A responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, e a justa e prévia indenização do art. 5º, XXIV, não são concessões do legislador, revogáveis por ele; são limites que a Constituição lhe impõe. Uma norma que declare, de antemão e em abstrato, que determinado dano não será indenizado pretende, além disso, subtrair o prejuízo à apreciação judicial, em tensão direta com a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV).
A quarta objeção, a mais retórica, invoca a própria saúde pública, como se a nobreza da finalidade redimisse os meios. Mas a finalidade sanitária justifica proibir; não justifica confiscar. Como se demonstrou no exame de proporcionalidade, a cláusula de irresponsabilidade não serve à saúde pública em grau algum. E a legitimidade do fim nada altera na pergunta decisiva – quem deve suportar o custo de alcançá-lo –, cuja resposta constitucional é inequívoca: a coletividade que dele se beneficia, e não um grupo de particulares escolhido pela própria medida.
10. O que se deve e como se reclama
Afastado o parágrafo único do art. 4º, o dever de indenizar não depende de nova lei que o institua: decorre diretamente da Constituição. Sua extensão, porém, comporta uma gradação que convém explicitar, porque dela depende a solidez de cada pretensão.
No núcleo mais firme situa-se a devolução proporcional da contraprestação de outorga, monetariamente corrigida, correspondente ao prazo não fruído. Essa parcela dispensa demonstração de prejuízo específico: é a simples restituição do preço de uma prestação que o Estado deixou de entregar, e a ela se aplicam, com a máxima intensidade, os argumentos do sinalagma, do enriquecimento sem causa e da desapropriação de direito.
Em segundo plano estão os investimentos de conformidade exigidos pela regulação e ainda não amortizados – sistemas, integrações, estruturas de controle, sede –, cuja indenização encontra apoio nos arts. 36 e 37 da Lei nº 8.987/1995 e na lógica da recomposição do dano emergente. Em terceiro, os custos de desmobilização, por analogia ao art. 138, § 2º, da Lei nº 14.133/2021. Os lucros cessantes pelo prazo remanescente, embora sustentáveis no quadro teórico da encampação, formam a pretensão mais controvertida, e sua dedução em juízo exige cautela para não comprometer a credibilidade das parcelas mais sólidas.
No plano processual, o caminho natural é o controle concentrado, mediante ação direta proposta por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional do setor, ou por partido político com representação no Congresso, com pedido cautelar de suspensão do dispositivo. A conexão temática com as ADIs 7.721 e 7.723, que já submetem a Lei nº 14.790/2023 ao exame do Supremo, tende a orientar a distribuição. A extensão da proibição às loterias estaduais confere, ademais, legitimidade própria aos governadores. Paralelamente, subsiste a via difusa, com ações indenizatórias perante a Justiça Federal, nas quais a inconstitucionalidade figurará como questão prejudicial.
Há, por fim, a via que talvez seja a mais racional: a política. Durante a tramitação na comissão mista, o Congresso pode substituir a cláusula de irresponsabilidade por regra de devolução proporcional, preservando integralmente a proibição e poupando a União de um passivo judicial que, a julgar pelos fundamentos aqui expostos, se anuncia previsível.
Conclusão
O percurso aqui realizado converge para uma proposição que pode ser enunciada com economia. A autorização onerosa e com prazo certo é direito patrimonial determinado, e não mera tolerância precária. Sua extinção por interesse público impõe a um grupo fechado de titulares um sacrifício especial e anormal, que a tradição do direito público – do Allgemeines Landrecht prussiano ao Conselho de Estado francês, de Amaro Cavalcanti a Celso Antônio Bandeira de Mello – sempre reconheceu como fonte de dever de indenizar. No Brasil, esse dever tem estatura constitucional, e a Constituição o protege contra o próprio legislador. A cláusula que o suprime não serve à finalidade sanitária que invoca, frustra a confiança que o Estado deliberadamente despertou, enriquece a União sem causa e utiliza a medida provisória para produzir efeitos que o Parlamento já não poderá desfazer.
Não se contesta ao Estado o poder de mudar de rumo. A vida democrática é feita de revisões, e o legislador de hoje não está preso às escolhas do legislador de ontem. O que o Estado de Direito exige é que as mudanças de rumo tenham seu custo repartido com justiça, e que esse custo não recaia inteiro sobre aqueles que, confiando no próprio Estado, pagaram-lhe pelo direito que agora lhes é retirado.
Entre o poder de proibir e o dever de reparar há uma distância que a Constituição não permite ao Estado percorrer sozinho, em proveito próprio. É nessa distância que reside, por inteiro, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 4º da Medida Provisória nº 1.394/2026.
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Fontes sobre a MP nº 1.394/2026. BNLData, íntegra e análise do texto publicado; Agência Brasil, via O Povo.
