Há decisões estatais que se julgam pelo que proíbem e outras que se julgam pelo que retêm. A Medida Provisória nº 1.394, de 25 de setembro de 2026, pertence às duas categorias, e convém não confundi-las. Ao vedar a exploração de apostas de quota fixa em todo o território nacional, o Poder Executivo tomou uma decisão de política pública cuja conveniência pertence ao debate democrático. Ao declarar, no parágrafo único do art. 4º, que a extinção das autorizações não confere aos operadores direito à devolução, total ou parcial, da contraprestação de outorga, nem a qualquer indenização, tomou decisão de outra natureza – já não sobre o que a sociedade deve tolerar, mas sobre quem deve pagar pela mudança de rumo.
É dessa segunda decisão que se ocupa este estudo. A pergunta que o anima é simples de enunciar e reveladora em suas implicações: pode o Estado, ao retomar por interesse público um direito que ele mesmo alienou a título oneroso, reter integralmente o preço da parte que não entregará?
A resposta que aqui se sustenta é negativa, e não por apelo a um sentimento difuso de justiça. Ela decorre de uma arquitetura constitucional precisa, cujas raízes remontam à formação do próprio direito público moderno: a de que o sacrifício imposto a poucos em benefício de todos deve ser suportado por todos. O Estado brasileiro pode escolher se age. O que a Constituição não lhe concede é a faculdade de escolher se paga.
Nemo locupletari debet cum aliena iactura.
1. Um regime concebido e vendido pelo Estado
O mercado que a medida provisória encerra não nasceu da inércia estatal, nem da tolerância a uma atividade clandestina. Nasceu de escolhas legislativas sucessivas e deliberadas. A Lei nº 13.756/2018 instituiu a loteria de apostas de quota fixa; a Lei nº 14.790/2023, sancionada pelo mesmo governo que agora a revoga, conferiu-lhe densidade regulatória, submetendo o ingresso no mercado a autorização onerosa, por prazo certo, condicionada a exigências de habilitação jurídica, técnica, econômico-financeira e de integridade, sob a supervisão da Secretaria de Prêmios e Apostas do Ministério da Fazenda.
O Estado, portanto, não se limitou a consentir. Ele desenhou o produto, fixou-lhe o preço, estabeleceu as condições de acesso e vendeu-o. Cerca de 85 operadores pagaram R$ 30 milhões cada pelo direito de explorar a atividade durante cinco anos e, para obtê-lo, realizaram investimentos que só faziam sentido no horizonte desse prazo: sistemas de identificação biométrica, integração ao Sistema de Gestão de Apostas, estruturas de prevenção à lavagem de dinheiro, programas de jogo responsável, sede e representação no país. As primeiras autorizações produziram efeitos em janeiro de 2025. Quando a medida provisória as extingue, terão decorrido menos de 22 dos 60 meses adquiridos – pouco mais de um terço do tempo pago.
A arquitetura do novo diploma torna a assimetria difícil de ignorar. O art. 4º suprime o direito e retém o preço; o art. 10, simultaneamente, preserva as obrigações regulatórias, tributárias e pecuniárias do período operado; os arts. 5º, 8º e 11 impõem deveres de transição sob multa diária de R$ 200 mil. O Estado conserva a outorga, os tributos e os dados; ao particular sobram os encargos de uma atividade que já não pode exercer. Em termos proporcionais, cada autorizado perde mais de R$ 19 milhões de prazo pago e não fruído; somadas as operadoras, a cifra ultrapassa R$ 1,6 bilhão, antes mesmo de computados os investimentos exigidos pela própria regulação.
2. A distinção fundadora: o poder de proibir e o dever de reparar
A defesa da medida provisória tenderá a apresentar a proibição e a recusa de indenizar como faces de um mesmo gesto soberano, de modo que a legitimidade de uma se transfira, por contágio, à outra. O argumento seduz pela simplicidade, mas repousa sobre uma confusão entre dois planos que o direito público moderno se esforçou por separar.
O primeiro plano é o da competência para agir. A União dispõe de competência privativa para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, XX, da Constituição) e tem o dever de promover a saúde (art. 196). Se o legislador conclui que a atividade gera externalidades sanitárias e sociais incompatíveis com sua continuidade, a opção pela proibição situa-se no espaço de conformação política, e o controle judicial de seu mérito será, com razão, deferente. Não há, neste estudo, qualquer pretensão de substituir o juízo do legislador sobre a nocividade das apostas.
O segundo plano é o da distribuição do custo. Toda decisão pública legítima produz ganhadores e perdedores; a maior parte desses efeitos se dilui na generalidade dos cidadãos e integra os ônus ordinários da vida em comunidade política. Algumas decisões, porém, concentram seu custo sobre um grupo determinado, cujo sacrifício é a própria condição do benefício coletivo. É nessas hipóteses que o direito público deixa de perguntar se o Estado podia agir e passa a perguntar quem deve arcar com a ação.
O parágrafo único do art. 4º responde a essa segunda pergunta de modo que a Constituição não admite: atribui a totalidade do custo da mudança de política pública precisamente ao grupo que confiou na política anterior e pagou por ela. A validade da proibição, ainda que reconhecida, nada diz sobre a validade dessa escolha distributiva.
3. Genealogia do dever de indenizar o sacrifício lícito
A ideia de que o Estado deve compensar o sacrifício que impõe licitamente a particulares não é invenção recente, nem excentricidade do direito brasileiro. É uma das pedras angulares sobre as quais se ergueu o direito público moderno.
No direito prussiano, os §§ 74 e 75 da Introdução ao Código Geral de 1794 (Allgemeines Landrecht) já enunciavam que o interesse particular deve ceder ao bem comum, mas que o Estado deve indenizar aquele que é compelido a sacrificar seus direitos em favor da coletividade. Dessa matriz nasceu o Aufopferungsanspruch, a pretensão indenizatória pelo sacrifício, que a dogmática alemã desenvolveria como figura autônoma, distinta da responsabilidade por culpa.
Na França, o Conselho de Estado construiu, ao longo do século XX, a responsabilidade sem culpa fundada na ruptura da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos. No caso Couitéas (1923), reconheceu o direito à indenização de quem, detentor de decisão judicial favorável, viu o Estado recusar-lhe execução por razões legítimas de ordem pública. No caso La Fleurette (1938), foi além e admitiu a responsabilidade do Estado pelo próprio ato legislativo: uma lei que proibira a comercialização de determinado produto, impondo a um fabricante um prejuízo especial e grave, gerou dever de indenizar, ainda que a lei fosse perfeitamente válida.
O precedente francês comporta, contudo, uma ressalva que ilumina, por contraste, a singularidade brasileira. Na tradição francesa, construída sob o dogma da soberania da lei e sem controle de constitucionalidade material das leis à época, a responsabilidade legislativa cedia quando o próprio legislador excluía expressamente a indenização. O legislador francês podia, portanto, fazer exatamente o que a MP nº 1.394 pretende fazer. No Brasil, essa porta está fechada. Aqui, a responsabilidade objetiva do Estado não é criação jurisprudencial subordinada à vontade do legislador: é garantia constitucional expressa (art. 37, § 6º), oponível à própria lei e protegida por controle jurisdicional de constitucionalidade. O que em Paris era deferência ao Parlamento, em Brasília seria infração à Constituição.
A doutrina nacional incorporou cedo essa herança. Amaro Cavalcanti, no início do século XX, já defendia a responsabilidade do Estado com base na equidade e na igual repartição dos encargos sociais. Celso Antônio Bandeira de Mello deu-lhe a formulação hoje clássica: nos atos lícitos, o fundamento da responsabilidade é o princípio da igualdade, que impõe a repartição, por toda a coletividade, dos danos especiais e anormais que a ação estatal legítima causa a alguns. Especial é o dano que recai sobre pessoas determinadas; anormal, o que excede os incômodos ordinários da convivência social. Ambos os requisitos estão aqui presentes em grau máximo: o universo atingido é fechado e nominalmente identificável, e a perda equivale à supressão integral do título adquirido.
O Supremo Tribunal Federal acolheu essa racionalidade no RE 571.969, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ao reconhecer a responsabilidade da União por política tarifária lícita que rompeu o equilíbrio econômico-financeiro de concessão de transporte aéreo. O ponto decisivo do julgado é precisamente o que interessa aqui: a legitimidade da política pública não afastou o dever de recompor o prejuízo especial que ela impôs a quem havia contratado com o Estado.
4. A autorização com prazo: o título que o Estado vendeu
A objeção mais previsível – e, por isso mesmo, a que merece exame mais cuidadoso – é a da precariedade. Segundo a lição tradicional, a autorização seria ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração consente no exercício de uma atividade no interesse predominante do particular, podendo revogá-lo a qualquer tempo, sem dever de indenizar. Se as outorgas de apostas fossem autorizações nesse sentido, o parágrafo único do art. 4º seria mera explicitação de uma consequência já contida no regime.
Ocorre que essa lição nunca foi absoluta, e a própria doutrina que a formulou cuidou de lhe traçar os limites. Hely Lopes Meirelles distinguia a autorização simples, essencialmente precária, da autorização qualificada pela fixação de prazo: ao estabelecer um termo, a Administração se autovincula, e a revogação antecipada deixa de ser exercício inócuo de discricionariedade para tornar-se fato gerador de indenização. Maria Sylvia Zanella Di Pietro chega à mesma conclusão por outro caminho, observando que a outorga a prazo determinado desperta no particular uma expectativa legítima de permanência que o ordenamento não pode desconsiderar. A precariedade, em suma, é atributo do ato sem prazo, não da palavra “autorização”.
A doutrina regulatória contemporânea aprofundou essa percepção. Alexandre Santos de Aragão e Floriano de Azevedo Marques Neto demonstraram que, nos setores regulados, a autorização deixou de ser simples consentimento de polícia para converter-se em título habilitante de conteúdo econômico, frequentemente vinculado, oneroso e temporalmente delimitado, cujo regime se aproxima mais da delegação do que da licença clássica. O rótulo legislativo não determina a natureza jurídica do instituto; determinam-na os seus elementos.
Os elementos, aqui, são inequívocos. Há prazo legal de cinco anos. Há contraprestação pecuniária de elevado valor, paga antecipadamente e calculada em função desse prazo. Há investimentos específicos, exigidos pelo próprio Estado como condição de ingresso, cuja amortização pressupõe a fruição do período. Esses três traços, reunidos, estabelecem entre as partes um verdadeiro sinalagma: o preço foi pago em troca do direito de explorar a atividade pelo tempo convencionado. O Estado pode, por razões de interesse público, desfazer esse vínculo; o que não pode é desfazê-lo e conservar, por inteiro, a contraprestação da prestação que deixará de cumprir.
A conclusão resiste mesmo à qualificação mais favorável à União. Caso se sustente que a exploração lotérica é serviço público, na tradição do Decreto-Lei nº 204/1967, a retomada antecipada por interesse público recebe um nome técnico preciso de “encampação” e o art. 37 da Lei nº 8.987/1995 a submete a dois requisitos: lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização. Em sentido convergente, o art. 138, § 2º, da Lei nº 14.133/2021 assegura ao contratado, na extinção motivada por razões de interesse público, o ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados e dos custos de desmobilização. Egon Bockmann Moreira e Marçal Justen Filho, cada qual a seu modo, identificam nessas regras não concessões pontuais do legislador, mas projeções do princípio de que a mutabilidade do vínculo público tem como contrapartida necessária a intangibilidade da equação econômica. Qualquer que seja a qualificação adotada, o sistema infraconstitucional aponta, de modo coerente, na direção oposta à da medida provisória.
5. Sacrifício, expropriação e confisco
A doutrina brasileira elaborou, com particular refinamento, a distinção entre limitação administrativa e sacrifício de direito. A limitação é geral e abstrata: incide sobre categorias indeterminadas de titulares e conforma o conteúdo dos direitos, delineando-lhes os contornos, sem suprimi-los. Por isso não indeniza. O sacrifício, ao contrário, atinge direito determinado e o suprime ou esvazia de seu conteúdo econômico. Por isso indeniza. Celso Antônio Bandeira de Mello e Carlos Ari Sundfeld fizeram dessa distinção um dos eixos do direito administrativo ordenador, e Gustavo Binenbojm a reelaborou à luz da teoria contemporânea da regulação.
A medida provisória não disciplina o modo de exercício de uma atividade; ela extingue, com data certa, títulos individualizados, conferidos a pessoas identificadas, mediante atos administrativos concretos. Trata-se, em substância, de norma de efeitos concretos sob a roupagem de norma geral – hipótese na qual a própria doutrina mais cautelosa, como a de Di Pietro, admite a responsabilidade do Estado pelo ato legislativo.
O direito comparado oferece, aqui, uma chave de leitura útil. A Suprema Corte dos Estados Unidos, desde Pennsylvania Coal Co. v. Mahon (1922), reconhece que a regulação que vai longe demais deve ser tratada como expropriação; em Lucas v. South Carolina Coastal Council (1992), assentou que a regulação que priva o titular de todo o valor econômico do bem configura expropriação categórica, a exigir compensação independentemente da relevância do interesse público invocado. O critério é iluminante porque desloca a análise da forma do ato para seus efeitos: não importa que o Estado tenha chamado a medida de proibição, e não de desapropriação, se o resultado é a supressão integral do valor do título.
O direito brasileiro dispensa, porém, a importação de conceitos. O art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/1941 admite a desapropriação de todos os bens, inclusive direitos, e a autorização vigente, paga e com prazo, integra o patrimônio de seu titular como direito de inequívoco conteúdo econômico. Extingui-la por interesse público equivale a expropriá-la. E o art. 5º, XXIV, da Constituição exige, para toda desapropriação, justa e prévia indenização em dinheiro.
O adjetivo “prévia” merece ênfase. Ele não é ornamento retórico: significa que a Constituição não se contenta com a possibilidade de reparação futura, obtida ao cabo de litígio prolongado e satisfeita pelo regime de precatórios. Exige que o patrimônio seja recomposto antes ou no momento da perda. A medida provisória não apenas deixa de prever a indenização prévia – declara que não haverá indenização alguma. O particular é despojado do direito, a União retém o preço e os encargos permanecem. Quando o Estado se apropria do patrimônio privado sem contraprestação e sem título constitucional que o autorize, a denominação técnica adequada é uma só: confisco.
6. A cláusula de irresponsabilidade diante da proporcionalidade
Há um argumento que as análises iniciais da medida provisória não exploraram e que talvez seja o mais incisivo de todos. Ele consiste em submeter ao exame de proporcionalidade não a proibição, mas a cláusula de irresponsabilidade isoladamente considerada.
Toda restrição a direito fundamental há de ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito em relação à finalidade que a justifica – estrutura que Virgílio Afonso da Silva, entre nós, distinguiu com rigor da mera razoabilidade. A finalidade declarada da medida provisória é a proteção da saúde pública contra os efeitos do jogo patológico e do endividamento. Pergunte-se, então: em que medida a recusa de devolver a contraprestação de outorga contribui para essa finalidade?
A resposta é: em medida nenhuma. A proteção da saúde é integralmente alcançada pela proibição da atividade. As apostas cessam, os sites saem do ar, a publicidade é retirada – e tudo isso ocorre exatamente da mesma forma, quer a União devolva, quer retenha o preço do prazo não fruído. A cláusula de irresponsabilidade não acrescenta um único grau de proteção sanitária ao que a proibição já assegura. Sua única função é fiscal: poupar o erário do custo da mudança de política.
Isso compromete a cláusula já no primeiro teste. Uma restrição que não promove a finalidade que lhe serve de fundamento é inadequada, e sua subsistência só poderia amparar-se em finalidade diversa – a economia de recursos públicos. Mas essa finalidade, por si só, jamais foi aceita como justificativa bastante para a apropriação de patrimônio privado sem indenização; se o fosse, o art. 5º, XXIV, seria letra morta, pois toda desapropriação seria mais barata sem pagamento.
O segundo teste é igualmente revelador. Ainda que se admitisse a economia fiscal como finalidade legítima, havia meios menos gravosos de persegui-la: a devolução proporcional apenas do prazo não fruído, a compensação com créditos tributários, o parcelamento, a limitação da indenização aos danos emergentes. A escolha da solução mais extrema – perda integral, sem qualquer mitigação – é incompatível com a exigência de necessidade. E, no terceiro teste, o desequilíbrio é manifesto: de um lado, ganho nulo para a saúde pública; de outro, perda patrimonial integral para um grupo determinado. Não há ponderação que sustente semelhante relação.
7. Confiança, boa-fé e a vedação ao enriquecimento sem causa
A segurança jurídica tem uma dimensão objetiva, voltada à estabilidade da ordem normativa, e uma dimensão subjetiva, voltada à proteção de quem nela confiou. Almiro do Couto e Silva demonstrou, em estudo que se tornou referência obrigatória, que essa dimensão subjetiva – a proteção da confiança – é emanação do próprio princípio do Estado de Direito (art. 1º da Constituição) e vincula não apenas o administrador, mas também o legislador. J. J. Gomes Canotilho, na doutrina portuguesa, e Valter Shuenquener de Araújo e Rafael Maffini, entre nós, sistematizaram os pressupostos dessa proteção: uma base de confiança criada pelo Estado, a confiança efetiva do particular, o exercício dessa confiança mediante disposições patrimoniais, e a frustração da expectativa por ato estatal posterior.
Dificilmente se encontrará caso em que esses pressupostos se reúnam com tamanha nitidez. A base da confiança não é uma promessa vaga nem uma orientação administrativa informal: é lei federal recente, regulamentada em detalhe e concretizada em atos administrativos individuais. A confiança foi exercida da forma mais inequívoca possível – mediante pagamento antecipado de R$ 30 milhões e investimentos induzidos pela própria regulação. E a frustração decorre de ato do mesmo Poder que criou a base. Humberto Ávila observa que, quanto mais intensa a confiança despertada, mais exigentes devem ser as regras de transição que acompanham a mudança. Aqui, à confiança máxima corresponde transição mínima: trinta dias, sem compensação. O art. 23 da LINDB, ao impor regime de transição quando se estabelece novo condicionamento de direito, e o art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei nº 9.784/1999, ao exigir da Administração atuação segundo padrões de boa-fé, traduzem no plano legal o mesmo imperativo. O Supremo, por sua vez, acolheu a proteção da confiança como fundamento autônomo de decisão em precedentes como o MS 22.357, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
Impõe-se, contudo, um registro de honestidade dogmática. O apelo ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI) é o flanco mais frágil do conjunto, dada a orientação consolidada do Supremo de que não há direito adquirido a regime jurídico. Mas é precisamente por isso que a tese aqui defendida não reivindica a continuidade da atividade. Ela aceita que o regime possa ser alterado e até extinto. Reivindica apenas que o conteúdo patrimonial já incorporado ao patrimônio do particular seja recomposto – e essa pretensão a jurisprudência nunca negou.
Resta, por fim, o princípio mais antigo de todos, que a epígrafe deste estudo evoca: ninguém deve enriquecer à custa do prejuízo alheio. A União recebeu o preço de cinco anos e entregará menos de dois. A retenção integral desse valor, sem causa que a justifique, é enriquecimento sem causa no sentido mais preciso do art. 884 do Código Civil, princípio geral de direito que vincula a Administração com intensidade ainda maior, porque a ela se somam os deveres de moralidade (art. 37, caput). O comportamento contraditório é patente: o mesmo Executivo que concebeu o modelo, fixou o preço e o cobrou pretende agora esvaziar o objeto vendido sem restituir o que recebeu. Venire contra factum proprium não é conduta que o direito tolere ao particular; tanto menos ao Estado.
