Resumo: Os comitês de prevenção e resolução de disputas podem ajudar a Administração a enfrentar divergências técnicas antes que estas comprometam a execução dos contratos. Seu aproveitamento depende, porém, de como o controle externo examina as manifestações produzidas nesse âmbito. Este artigo discute essa relação por meio de uma análise qualitativa, jurídica e institucional da legislação brasileira, da regulamentação da Agência Nacional de Transportes Terrestres e de decisões selecionadas, com apoio na literatura econômica sobre contratos. Sustenta-se que a manifestação de um comitê constitui elemento relevante para avaliar a diligência do gestor, cujo valor depende da competência e da independência do colegiado, da qualidade da instrução e da fundamentação. Propõe-se um roteiro de exame que distingue a correção contratual da responsabilização pessoal. Os exemplos são hipotéticos e ilustram a aplicação dos critérios; não constituem uma avaliação empírica da eficácia dos comitês.
Palavras-chave: dispute boards; contratos públicos; controle externo; LINDB; responsabilidade do gestor.
1. Introdução
Considere uma obra pública cuja execução é prejudicada por divergências entre a Administração e a empresa contratada sobre um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro. A empresa alega que uma elevação extraordinária nos preços dos insumos essenciais rompeu o equilíbrio inicial do contrato e requer a recomposição dos valores. A Administração questiona se a variação excede os riscos assumidos pela contratada e se os documentos apresentados comprovam o impacto alegado. Enquanto as partes discutem o fundamento e o valor do pedido, os equipamentos permanecem ociosos no canteiro e a população continua sem o serviço.
Quando uma controvérsia dessa natureza é submetida ao Tribunal de Contas, a despesa adicional em questão costuma estar no centro da análise. Mas o custo de oportunidade do serviço não prestado, por vezes muito mais relevante e de difícil mensuração, também precisa ser considerado. Para a família que aguarda uma escola ou uma unidade de saúde, a demora implica deslocamentos, despesas e atendimento adiado. Reconhecê-los não resolve o pedido de reequilíbrio, mas amplia o exame das consequências das opções disponíveis.
É nesse intervalo entre o surgimento da divergência e sua solução que os dispute boards, ou comitês de prevenção e resolução de disputas, encontram sua principal justificativa. A análise econômica oferece uma base para compreender o problema. Coase (1937) destaca os custos de negociar e de organizar transações; Williamson (1979) relaciona a governança contratual às características da transação e às necessidades de adaptação. Em contratos complexos, a incerteza e as limitações de informação dificultam a antecipação de todas as situações durante a execução. Essa incompletude abre espaço para renegociação e pode favorecer comportamentos oportunistas, sobretudo após investimentos de difícil redirecionamento. Nesse último caso, surge o risco de hold-up: uma parte busca explorar a dependência da outra para obter condições mais favoráveis.
A instituição prévia de um comitê organiza o tratamento das divergências que surgirão durante a execução. O acompanhamento pode preservar evidências e permitir uma resposta técnica em tempo útil, seja por recomendação, seja por decisão vinculante, conforme o desenho adotado. Essa proximidade pode reduzir os custos de esclarecimento e de resolução da controvérsia. Em projetos complexos, uma resposta adequada que chega tarde pode perder boa parte de sua utilidade: a obra já se deteriorou ou o serviço permaneceu indisponível por mais tempo.
A vantagem econômica do mecanismo depende da comparação com alternativas viáveis. Devem ser considerados os custos de funcionamento, a independência dos membros e os efeitos da solução sobre o contrato. A especificidade dos ativos e a assimetria de informação entre as partes ajudam a explicar a utilidade potencial do comitê, mas não demonstram que ele será mais eficiente em toda a contratação.
Há, contudo, uma dúvida compreensível entre gestores: seguir uma manifestação técnica independente será considerado um sinal de diligência ou apenas mais um ato sujeito a questionamento futuro? A administração não pode exigir que seus agentes solucionem problemas difíceis e, ao mesmo tempo, avaliá-los como se todas as informações estivessem disponíveis desde o início e houvesse uma única decisão possível.
É mais razoável considerar que a relação entre os comitês e o controle sancionador seja construída com base na qualidade do processo decisório. A manifestação do comitê oferece elementos que o controle externo precisa examinar para compreender o que se sabia, quais alternativas estavam disponíveis e por que determinado caminho foi escolhido. A conclusão desfavorável de uma auditoria, por sua vez, exige a demonstração dos pressupostos da responsabilidade pessoal para fundamentar a aplicação de uma sanção.
Diante desse cenário, este artigo procura responder à seguinte pergunta: em que condições a manifestação de um comitê deve incidir na avaliação da responsabilidade pessoal do gestor? A partir de uma análise qualitativa, de natureza jurídica e institucional, propõem-se critérios para que a fiscalização considere a qualidade da decisão contratual e examine, separadamente, os pressupostos da sanção pessoal. Os exemplos de saneamento e de eficiência energética são hipotéticos e ilustram a aplicação desses critérios.
2. O que o comitê acrescenta à gestão do contrato
Em sua forma permanente, o comitê acompanha a execução, conhece os documentos e mantém contato com as dificuldades do empreendimento. Assim, pode examinar a controvérsia quando os fatos ainda são diretamente observáveis. Um registro de campo feito tempestivamente pode valer mais do que uma reconstrução tardia, baseada em histórias incompletas.
A configuração do instrumento varia. Há comitês permanentes e outros constituídos para determinada fase ou controvérsia. Também é preciso distinguir manifestações recomendatórias de decisões vinculantes, conforme o regime aplicável. O levantamento da FGV apresenta essa diversidade de estruturas e funções (FGV, 2023). Por isso, a simples presença da expressão "dispute board" no contrato não indica, por si só, quem decide, sobre quais matérias e com quais efeitos.
Essa distinção importa para o controle. Um acordo depende da convergência das partes quanto ao seu conteúdo. Uma decisão adjudicatória pode contrariar uma delas e, ainda assim, produzir os efeitos previstos na cláusula. O consentimento inicial para instituir o mecanismo não implica concordância posterior com cada decisão. Tratar toda manifestação do comitê como autocomposição pode levar o controlador a investigar uma negociação que sequer ocorreu.
Considere uma concessão de saneamento com duração de 30 anos. Uma exigência ambiental superveniente torna necessária a alteração de uma estação de tratamento. A concessionária pede a recomposição econômica e a extensão do prazo de uma etapa. O poder concedente entende que parte da obrigação já estava incluída no projeto e que o atraso também decorre de falhas da própria empresa. Ambas as argumentações podem conter elementos verdadeiros.
A análise terá de identificar o que mudou e quando, a quem o contrato atribuiu o risco e qual parcela do custo decorre efetivamente da mudança. Também precisará distinguir entre despesas inevitáveis e ineficiências que o contratado poderia ter evitado. O comitê pode organizar essa investigação e reduzir o espaço para pedidos genéricos ou recusas infundadas. Seu valor, nesse exemplo, reside na capacidade de tornar a divergência verificável.
Em um contrato de eficiência energética, o problema pode estar na medição do resultado. Uma redução na conta de eletricidade pode resultar da modernização dos equipamentos, de uma queda na ocupação do prédio ou de uma alteração tarifária. Se a remuneração estiver ligada à economia produzida, será necessário reconstruir o paradigma. Uma fatura menor, por si só, não indica melhor desempenho. A análise técnica da medição permite apurar o valor devido e evitar despesas indevidas.
Esses exemplos ajudam a compreender a incompletude contratual. Mesmo um contrato cuidadosamente elaborado não prevê todas as circunstâncias de sua execução, nem descreve, sem ambiguidade, cada forma de desempenho. A pesquisa de Oliver Hart sobre contratos e organização das empresas oferece uma referência para pensar os efeitos da distribuição dos direitos de decisão (Hart, 1995). A aplicação dessa perspectiva aos comitês exige um passo adicional: examinar como um procedimento de tratamento de controvérsias pode melhorar a adaptação sem desfazer a alocação original de riscos.
A renegociação, contudo, nem sempre melhora o contrato, devido ao problema do hold-up. Um procedimento pouco rigoroso pode estimular propostas oportunistas: o licitante oferece condições agressivas e conta com concessões posteriores para recuperar sua margem. A justificativa econômica do comitê depende de sua capacidade de distinguir a adaptação legítima da transferência indevida de riscos ao poder público.
A proximidade com a execução também acarreta custo e risco de captura. A convivência prolongada pode reduzir a distância crítica entre os membros, e os honorários podem tornar-se desproporcionais em contratos simples. A escolha entre acompanhamento permanente e atuação pontual deve considerar a complexidade, a frequência provável dos conflitos e o custo da demora. Sua adoção deve responder a um problema identificável, e nem sempre a sofisticação do desenho contratual é uma justificativa suficiente.
3. Da autorização legal ao desenho do procedimento
A Lei nº 14.133/2021 inclui os comitês entre os meios de prevenção e resolução de controvérsias e restringe seu uso a direitos patrimoniais disponíveis. O art. 153. permite aditar contratos para essa finalidade; o art. 154. exige critérios isonômicos, técnicos e transparentes na escolha. O art. 138, II, também menciona o comitê na extinção consensual, subordinada ao interesse administrativo (Brasil, 2021, arts. 138. e 151–154). Essa autorização não dispensa a definição de competência e de procedimento.
Nas concessões, o art. O art. O art. 23-A da Lei nº 8.987/1995, introduzido em 2005, permite mecanismos privados para resolver disputas relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem (Brasil, 1995). A regra integra uma trajetória anterior à nova Lei de Licitações. A solução extrajudicial de controvérsias com a administração, portanto, não teve início em 2021.
No âmbito da ANTT, a Resolução nº 6.040/2024 alterou a Resolução nº 5.845/2019 para disciplinar os comitês. O texto consolidado delimita matérias técnicas relativas a direitos patrimoniais disponíveis, contempla decisões vinculantes ou recomendatórias e prevê requisitos de independência e de diligência. Também estabelece a publicidade, com ressalva dos sigilos legais e dos mecanismos procedimentais de questionamento (ANTT, 2019, arts. 26-A a 26-I). Devido à sua especificidade, esta Resolução não deve ser aplicada automaticamente a todos os contratos públicos.
Na disciplina da ANTT, essa delimitação é particularmente importante: o art. 26-A, § 3º, I, exclui divergências estritamente jurídicas relativas à matriz de riscos e ao equilíbrio econômico-financeiro, mas admite os aspectos factuais subjacentes. Assim, apurar eventos e seus impactos financeiros exige distinguir essa tarefa da decisão sobre o enquadramento jurídico da pretensão (ANTT, 2019). Esse limite setorial deve ser considerado ao examinar a competência do comitê.
O desenho contratual deve traduzir essas bases em regras claras. O comitê acompanhará toda a execução ou apenas uma etapa? Poderá examinar a ocorrência de um evento e seus efeitos financeiros? Como será tratada uma divergência quanto ao próprio alcance de sua competência? Em que momento a manifestação produzirá efeitos? Quais são os meios de impugnação e as regras para medidas urgentes?
Essas escolhas afetam o comportamento das partes. Se ninguém souber quando a decisão deve ser cumprida, cada controvérsia poderá gerar uma segunda discussão, agora sobre o procedimento. Se o prazo de atuação for incompatível com a necessidade de continuidade, a decisão poderá chegar quando o custo que se pretendia evitar já estiver consumado. O regulamento escolhido precisa ser compatível com as cláusulas do contrato.
A seleção dos membros exige cuidado próprio. A indicação por uma das partes não os torna representantes dessa parte. É necessário conhecer os vínculos profissionais relevantes, permitir a manifestação sobre possíveis conflitos e prever a substituição quando a independência estiver comprometida. A experiência técnica é indispensável, mas não corrige, por si só, um problema de imparcialidade.
Há ainda a posição dos usuários. Um entendimento conveniente para a administração e para a empresa pode produzir efeitos desfavoráveis para quem paga a tarifa ou depende do serviço. A instrução deve explicitar esses efeitos: quais metas serão alteradas, quem arcará com os custos e quando os benefícios deverão aparecer. O comitê não recebe, por sua constituição, autorização para exercer competências regulatórias ou dispor de direitos de terceiros. A competência técnica deve permanecer dentro dos limites jurídicos de sua atuação.
4. O alcance dos precedentes
Há ainda grande divergência entre os Tribunais de Contas quanto à aceitação das recomendações dos comitês. As decisões precisam ser lidas à luz da questão submetida ao controle, da legislação vigente e do desenho contratual efetivamente examinado. Aprovar um acordo administrativo, exigir regulamentação e avaliar uma decisão adjudicatória são situações distintas.
Nos processos de concessão examinados nos Acórdãos nº 4.036/2020 e nº 4.037/2020 do Plenário, o TCU determinou providências para condicionar o emprego do instrumento à regulamentação da ANTT. O segundo processo dizia respeito às BR-163/MT/PA e BR-230/PA. Os comandos estão reproduzidos no Voto DGS nº 12/2024 da agência, que instruiu a regulamentação posterior (ANTT, 2024, itens 2.4–2.7). A fonte também registra dificuldades práticas relacionadas à nomeação de membros, à força das decisões e aos honorários.
É possível discutir se a exigência foi excessivamente cautelosa. Não parece adequado, porém, interpretá-la como uma proibição geral do instrumento ou ignorar a edição posterior da disciplina setorial. O episódio mostra como dúvidas sobre o funcionamento do comitê podem comprometer uma autorização contratual aparentemente suficiente. A indefinição do procedimento transfere a controvérsia institucional para a fase de execução.
Também exige cuidado o caso de Santa Cruz de Salinas, frequentemente associado a essa discussão. Segundo a pesquisa da FGV, a Representação nº 1.077.065 do TCE-MG examinou uma solução consensual sobre o transporte escolar. O relatório esclarece que a menção aos comitês decorria da referência ao art. 151. da Lei nº 14.133/2021 e era incidental (FGV, 2023, pp. 21–22). O caso, tal como descrito pela pesquisa, não demonstra a aprovação de uma decisão emitida por um comitê efetivamente constituído.
Reconhecer esse limite preserva a importância do caso para a consensualidade, sem lhe atribuir uma conclusão sobre uma questão que não foi examinada. Para avaliar a recepção dos dispute boards, é preciso separar decisões sobre sua competência ou seus efeitos de julgados que apenas os mencionam ao tratar de outros mecanismos.
O debate também avançou após esses episódios. No Acórdão nº 2.191/2025, relativo à expansão do metrô de Salvador, o Plenário do TCU recomendou à Companhia de Transportes do Estado da Bahia que avaliasse a conveniência e a oportunidade de incorporar um comitê permanente e vinculante ao edital ou ao contrato, de modo a abranger também futuras contratações (Brasil, 2025, item 9.1.2). A formulação importa: o Tribunal recomendou avaliar a adoção, sem impor um modelo indistinto a toda obra pública. O comentário de Duque (2025) chama a atenção para esse movimento. O acórdão permite afastar a leitura da posição de 2020 como rejeição definitiva do instrumento, mas não estabelece regra de exoneração do gestor.
Nenhum desses episódios resolve, isoladamente, a questão da responsabilidade do gestor. Para passar da crítica à solução contratual à sanção pessoal, é necessário demonstrar os pressupostos específicos da responsabilização.
5. Corrigir a decisão e sancionar o gestor são juízos diferentes
O controle externo mantém suas competências constitucionais de fiscalização e responsabilização. A existência de um comitê não altera a repartição prevista nos arts. 70. e 71 da Constituição, nem transforma uma cláusula contratual em limite oponível às atribuições do Tribunal de Contas (Brasil, 1988). Ao exercer essas competências, a fiscalização precisa considerar o procedimento técnico realizado, que reúne informações relevantes para compreender a decisão examinada.
Uma solução contratual pode exigir correção sem que haja infração pessoal punível comprovada. Uma sanção pode ser cabível mesmo quando a interrupção do serviço não se mostrar adequada. E a existência de dano exige investigação própria, inclusive quanto ao nexo causal e à conduta de cada responsável. Cada uma dessas questões requer fundamentação própria.
A LINDB fornece parâmetros para esse exame. O art. 20. exige a consideração das consequências práticas nas decisões baseadas em valores jurídicos abstratos; o art. 21. disciplina a motivação da invalidação, inclusive quanto às consequências jurídicas e administrativas. O art. 22. determina atenção às dificuldades reais do gestor e às circunstâncias de sua atuação. O art. 28, por sua vez, disciplina a responsabilidade pessoal por decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou de erro grosseiro (Brasil, 1942). A leitura conjunta exige reconstruir a decisão e seu contexto para além do resultado indesejado.
No plano federal, o Decreto nº 9.830/2019 associa o erro grosseiro à culpa grave e exige sua comprovação. O art. 12. também afasta a suficiência do mero nexo causal para a responsabilização ali regulada e trata da avaliação de opiniões técnicas e da atuação do decisor (Brasil, 2019). O art. 17. ressalva a aplicação de sanções disciplinares previstas em normas específicas. A aplicação desses parâmetros deve respeitar o regime jurídico da imputação e o âmbito normativo pertinente.
A ausência de erro grosseiro não deve ser apresentada como causa de exclusão de todas as consequências jurídicas possíveis. A sanção, a recomposição de um dano e a revisão do ato possuem objetos distintos; o alcance do art. 28, em cada caso, exige exame específico. A tese defendida neste artigo é mais delimitada: uma divergência técnica superveniente não basta, por si só, para fundamentar a punição pessoal de quem adotou uma decisão.
Retomemos o exemplo do saneamento. O comitê reconheceu apenas uma parcela dos custos alegados, após confrontar os projetos, as medições e a distribuição de riscos. O gestor determinou a execução da solução, dentro de sua competência, e registrou os motivos. Uma auditoria posterior concluiu que outra metodologia de quantificação seria superior. Essa conclusão pode justificar esclarecimentos, ajustes ou outras providências juridicamente cabíveis. Para sustentar uma sanção, porém, ainda será necessário demonstrar por que a atuação individual ultrapassou o âmbito de uma divergência justificável e preencheu os requisitos da infração imputada.
Outra será a análise de se os autos revelarem informações omitidas, vínculos relevantes não declarados ou uma manifestação que tenha ignorado uma cláusula expressa e decisiva. Isso vale para o gestor que, ciente de uma deficiência grave, a utilizou para justificar pagamento indevido. Nessas situações, a participação do comitê não elimina o problema. Sua documentação pode, inclusive, tornar mais clara a cadeia de responsabilidades.
A boa-fé declarada não substitui a diligência, assim como a assinatura de especialistas não substitui a fundamentação. O valor da manifestação está na qualidade do trabalho realizado: evidências examinadas, premissas explicitadas, objeções respondidas e aderência ao contrato. Seu peso como elemento probatório depende dessa consistência. A manifestação não atesta, por si só, a regularidade da atuação administrativa.
Há também uma diferença entre seguir uma recomendação e cumprir uma decisão contratualmente vinculante. No primeiro caso, a autoridade precisa justificar a opção adotada. No segundo, a análise de sua conduta deve considerar o dever de cumprimento e os meios disponíveis para impugnar a decisão, inclusive seus respectivos prazos e efeitos. Não é razoável avaliar as duas situações como se o gestor dispusesse da mesma liberdade de escolha.
