Desde já – e antes do ingresso no cerne do estudo propriamente dito -, importa esclarecer que o objeto das críticas a serem formuladas nos próximos tópicos faz-se representado pelo processo administrativo disciplinar levado a cabo na esfera federal aplicável à generalidade dos servidores públicos civis, regido pelo Título IV da Lei nº 8.112/90.
Nesse mesmo sentido, as propostas de criação de órgãos permanentes a serem formuladas no final do texto dirigir-se-ão ao trato da matéria no plano federal. Tal não poderia ser diferente, haja vista que os Estados da Federação, os Municípios e o Distrito Federal possuem, dentro do poder de auto-organização a eles assegurado pelos artigos 25, 29 e 32 da Carta Magna [01], plena autonomia para estabelecerem regimes disciplinares próprios aos seus servidores, observando-se, por evidente, os princípios gerais insculpidos na Lei Maior. [02]
Em razão disso, não poderá o legislador federal infraconstitucional submeter o funcionalismo público dos governos estaduais, municipais e distritais a um procedimento uniforme, bem como à jurisdição de eventuais órgãos permanentes a serem criados na esfera da União com vistas à instauração, instrução e julgamento de feitos disciplinares. [03]
Não quer isto dizer, contudo, que as assertivas a serem aqui formuladas em torno da submissão dos procedimentos disciplinares aos princípios regentes da administração pública, bem como aos postulados do devido processo legal e da proporcionalidade, não se aplica aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal.
Pelo contrário, a fundamentalidade inerente aos sobreditos postulados, aliada à própria redação dos artigos 25, 29 e 32 da Carta Magna - cujo teor elenca expressamente os princípios constitucionais como condicionantes da autonomia dos entes federativos – impõe a estes últimos a profissionalização de seus respectivos procedimentos disciplinares em decorrência da cláusula do devido processo legal, com a totalidade das garantias a ela inerentes, bem como dos standards condutores da atividade administrativa no Estado Democrático de Direito, a consistirem na legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Apenas optou-se, no presente estudo, por limitar a averiguação crítica a ser formulada nas linhas subsequentes ao procedimento plasmado na Lei nº 8.112/90 e aos seus defeitos congênitos, haja vista a impossibilidade de se proceder à análise minuciosa de cada um dos diferentes regimes jurídicos estaduais, municipais e distritais atualmente em vigor.
As Funções e a (In)efetividade do Processo Administrativo Disciplinar plasmado na Lei nº 8.112/90.
No Estado Democrático de Direito - em que as instituições oficiais não constituem um fim em si mesmo, mas, ao revés, meios para a consolidação dos direitos fundamentais inerentes à cidadania e à dignidade humana -, a própria existência da Administração Pública e a atuação de seus respectivos agentes somente resultarão justificadas (e válidas) na medida em que sejam voltadas para a materialização daquelas finalidades. [04]
Não por outra razão, os ordenamentos jurídicos das nações democráticas estabelecem diretrizes principiológicas voltadas para assegurar o máximo grau possível de atrelamento entre condutas dos agentes oficiais e as finalidades norteadoras das atividades da Administração Pública.
No caso brasileiro, tais elementos norteadores compreendem, em um rol exemplificativo, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como os postulados da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput) e do devido processo legal em sua acepção instrumental (ampla defesa/contraditório) e em sua dimensão substantiva (razoabilidade/proporcionalidade), a constar dos artigos 5º, LIV e LV da Carta Magna.
Paralelamente à positivação dos sobreditos princípios reitores e a fim de reforçar a observância a estes últimos, os ordenamentos jurídicos ocuparam-se de tipificar como infrações funcionais certos comportamentos dos agentes do Estado que, dado o grau de lesividade para a Administração Pública, exigem a aplicação de sanções aptas, a um só tempo, a promover a reparação dos danos ocorridos e a prevenir futuras lesões, para além de servir de exemplo para os demais servidores e a coibir a reiteração de tais práticas. [05] Entre nós, o rol de condutas puníveis no âmbito criminal e administrativo federal consta do Título XI do Código Penal, do Título IV da Lei nº 8.112, de 11.12.1990 e da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2.6.1992), bem como da legislação esparsa.
No entanto, a efetiva materialização dos princípios regentes da Administração Pública não se basta com a mera edição de diplomas legais prevendo expressamente tais diretrizes e definindo as condutas lesivas a estas últimas, acompanhadas das devidas sanções. Além disso, faz-se necessária a fixação de normas processuais adequadas a garantir, a um só tempo, a efetiva elucidação dos fatos imputados aos servidores, a idoneidade das autoridades indiciantes no desempenho de tal mister e a observância aos postulados do devido processo legal e da proporcionalidade.
Do contrário, acaso os ordenamentos concedessem àqueles agentes indiciantes a prerrogativa de condução dos respectivos procedimentos ao seu livre alvedrio e sem a observância a pautas definidas de maneira objetiva na legislação, estar-se-ia, aí sim, a possibilitar a materialização de situações atentatórias aos princípios regentes da Administração Pública, em especial aos postulados da moralidade, impessoalidade e eficiência.
Com efeito, sem a existência de balizas legais claras, o manuseio do processo administrativo disciplinar tornar-se-ia ferramenta apta à implementação de vinganças pessoais no seio das repartições públicas ou mesmo à promoção política das autoridades que ocasionalmente viessem a ocupar cargos de confiança. Ter-se-ia, em situações dessa natureza, notória afronta aos princípios regentes da Administração Pública, em especial à moralidade e à impessoalidade.
Paralelamente a isto, não é difícil antever que a frouxidão das normas instrumentais a regulamentarem o desenvolvimento dos procedimentos disciplinares traz consigo efeitos nefastos para a eficiência do serviço público, pois, ante o risco eminente de perseguições pessoais e políticas, os servidores não encontrarão em suas respectivas repartições as condições necessárias para uma atuação eficaz pautada pelos princípios regentes da Administração, tal como exigido pelo art. 37, caput, da Constituição Federal.
Uma vez lançadas tais premissas, pode-se dizer que os postulados constitucionais e legais a nortearem a atuação da Administração Pública e de seus agentes possuem, por um lado, uma dimensão substantiva e, por outro, uma face instrumental. Mais precisamente, enquanto aquela primeira abrange, dentre outros temas, o estabelecimento do código material de conduta dos servidores, aí incluídos os tipos disciplinares, esta última compreende as regras processuais a estabelecerem as competências e as instâncias de tramitação dos inquéritos, bem como a condução destes últimos.
Sendo as referidas regras instrumentais, portanto, imprescindíveis para a concretização dos princípios regentes da Administração Pública, tem-se que a fixação legal dos procedimentos disciplinares deve ter por escopo evitar a materialização de potenciais desvios de poder por parte das autoridades responsáveis pela condução dos inquéritos e, paralelamente a isto, atender, da melhor maneira possível, aos desígnios de legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência, proporcionalidade, segurança jurídica, devido processo, entre outros, conforme se infere da crítica de Alejandro Nieto à má utilização da potestade sancionadora do Estado:
"El Estado tiene en sus manos a todos los ciudadanos, de tal manera que el destino de cada uno depende, además del azar de ser sorprendido, de la voluntad del Estado para castigarle. Si esto sucede, el ciudadano (...) esta irremediablemente perdido. No hay defensa posible. El uso que hace el Estado de tal supremacía no necesita ser imaginado, puesto que es de sobra conocido sobre todo cuando se trata de personas públicas y hay elecciones por el medio. El infractor es víctima de represalias que nada tienen que ver con su falta. Se trata de dar un ejemplo o de obrigarle al silencio o a la humillación o a la expoliación personal o política. Y de todo ello de acuerdo con la ley. Éste es el gran sarcasmo que quería poner de relieve: el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los Poderes Públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutandola con toda clase de garantías. Este es, en verdad, el escalón más infame a que puede descender el Derecho.
(...)
Para las administraciones públicas ofrece el Derecho Administrativo Sancionador una cobertura ideal para el abuso y la arbitrariedad, para las represalias políticas y personales y para la extorsión mas descarnada. Tal como ya he adelantado, la potestad sancionadora – cuando quiere e puede ejercerse – no es otra cosa que la legitimación de la violencia del Poder.
(...)
Las leyes sancionadoras (como las medidas intervencionistas previas) deben tener por objetivo la reducción de los riesgos, y por supuesto de los daños, y no el proporcionar una cobertura a la irresponsabilidad del Estado garante. Esta és la exigencia primera y más elemental. El ciudadano no debe contentarse con que el Estado adopte medidas interventoras y publique leyes sancionadoras sino que ha de exigir que éstas se cumplan. (...) Porque no basta con publicar medidas y conminar sanciones sino que hay que hacerlas realidad. Ni el deber del Estado ni su correlativa responsabilidad se agotan con la publicación de normas.
(...)
La política sancionadora ha de hacer operativas las normas sancionadoras (que son un simple papel) mediante la creación de un aparato represivo eficaz y, sobre todo, mediante su implantación social." [06]
Diante de tais apontamentos, indaga-se: as normas instrumentais que regulamentam a condução do processo disciplinar no âmbito da Administração Pública brasileira - em especial aquelas constantes da Lei nº 8.112/90 - logram cumprir plenamente com os postulados norteadores da atividade oficial? A estrutura e os trâmites previstos naquele diploma legal para a condução dos referidos procedimentos são adequados à concretização de tais princípios?
Apenas a análise crítica da atual sistemática de processo disciplinar pautada na Lei nº 8.112/90 à luz das sobreditas indagações permitirá verificar se os mecanismos instrumentais hodiernamente existentes atendem às finalidades constitucionais subjacentes à Administração Pública ou se, ao contrário, a realidade estaria a demonstrar a necessidade de se estabelecer um novo delineamento estrutural para a apuração das práticas infracionais imputadas aos servidores públicos.
Se, ao cabo dessa reflexão, a segunda hipótese obter contornos mais nítidos de veracidade, tal como nos parece, as críticas à sistemática de processo disciplinar vigente deverão fazer-se acompanhadas da proposição de alternativas ao modelo atual. É justamente nesse intuito que o presente artigo apresentará proposta no sentido da criação de órgãos permanentes para o conhecimento, a instrução e o julgamento dos procedimentos voltados para a apuração das faltas funcionais imputadas aos servidores públicos.
A nosso ver, a criação das sobreditas instâncias permanentes não só contribuirá para reduzir a utilização política e pessoal dos procedimentos voltados para a apuração de infrações funcionais, como também para resguardar, em maior medida, a observância aos postulados do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e, em última instância, aos próprios princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficácia.
A ESTABILIDADE DOS SERVIDORES E O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COMO GARANTIAS DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Se os princípios reitores da Administração Pública impõem o estabelecimento de regras concretas no fito de promover a atuação escorreita dos órgãos oficiais e, por conseguinte, de seus agentes, pode-se dizer, então, que as figuras jurídicas da estabilidade dos servidores e do processo disciplinar representam institutos concretizadores daquelas diretrizes no âmbito material e instrumental, respectivamente.
Nesse sentido, sem a garantia de estabilidade, os servidores públicos de carreira estariam sujeitos a toda a sorte de perseguições e injunções, o que afetaria, ao fim e ao cabo, a própria atuação eficaz da Administração Pública. Com efeito, acaso os titulares dos cargos de chefia pudessem desconstituir livremente o vínculo estatutário de seus subordinados, a atuação destes últimos acabaria por ser pautada mais pela orientação política e pessoal emanada dos superiores hierárquicos do que pelo profissionalismo e pelo interesse coletivo a justificarem e a nortearem a atividade do Poder Público e de seus integrantes. [07]
Não por outra razão, Cármen Lúcia Antunes Rocha assinala que "a estabilidade jurídica do vínculo administrativo firmado entre o servidor e a pessoa estatal tem como finalidade, primeiramente, garantir a qualidade do serviço prestado por uma burocracia estatal democrática, impessoal e permanente." Ainda nesse tocante, a autora ressalta que o instituto jurídico em apreço "conjuga o profissionalismo que deve predominar no serviço público contemporâneo (...) com a impessoalidade que impede práticas nepotistas e personalistas na Administração Pública." [08]
Como corolário da referida garantia, o ordenamento jurídico reputa imprescindível que a apuração de eventuais irregularidades no âmbito da Administração Pública passíveis de afastar a estabilidade dos servidores se dê mediante a instauração do devido processo disciplinar em que se possibilite aos indiciados a ampla defesa e o contraditório.
Pretende-se, com isto, cuidar para que as penalidades a serem aplicadas aos servidores de carreira tenham como motivo único e exclusivo a efetiva e comprovada prática de infrações, reduzindo, com isso, o espaço para as punições motivadas por questões pessoais e/ou políticas e impedindo, ao mesmo tempo, que o instituto da estabilidade possa ser utilizado como salvaguarda para a prática de desvios de poder. [09]
Pode-se dizer, portanto, que a estabilidade dos servidores de carreira e o processo administrativo disciplinar são institutos fundamentais para resguardar a Administração Pública de influências políticas e pessoais tendentes a retirar seus agentes dos trilhos pautados pelo interesse coletivo e pelas diretrizes emanadas dos princípios a ela subjacentes.
A importância dos institutos em apreço para o bom funcionamento da Administração Pública ganha reforço, a nosso ver, por intermédio da análise da questão à luz da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, mais precisamente através da noção de "diferenciação funcional" trabalhada pelo referido autor germânico.
Segundo Luhmann, as sociedades complexas, ou seja, aquelas em que predomina a diferenciação funcional entre suas diversas estruturas, são formadas por sistemas, a variarem de acordo com as funções atribuídas às diferentes instituições sociais (vg. religião, família, economia, política, etc).
Para cada função haverá, portanto, um sistema específico, que enxergará, processará e compreenderá os dados da realidade de acordo com sua própria linguagem, sem valer-se de códigos oriundos de outros sistemas. [10] Tudo aquilo que for alheio ao sistema – seja porque está disperso na realidade ou porque pertence a outro sistema - integrará o entorno (ambiente) daquele primeiro sistema, não condicionando diretamente este último.
Nesse contexto, o direito e a política constituem sistemas sociais diferenciados entre si por suas funções específicas e por suas linguagens peculiares. Enquanto o primeiro tem por intuito a "generalização congruente de expectativas" [11] por intermédio da positivação de normas jurídicas e segundo o código "lícito/ilícito", o último volta-se para o estabelecimento do consenso social através do código "poder/não poder". [12]
E, em face da diferenciação ora vislumbrada, a administração pública integrará, na visão luhmaniana, o sistema do direito, na medida em que suas estruturas peculiares e, em última medida, seu próprio conceito, consistem em abstrações formuladas pelo direito por intermédio de linguagem jurídica. Não por outra razão, todas as noções ideais a integrarem o conjunto denominado "administração pública" encontram definição em instrumentos de direito positivo e voltam-se para a generalização de alguma expectativa.
Sendo, portanto, a administração pública uma criação do sistema do direito, sua atuação enquanto entidade ideal e abstrata deverá ser pautada pelo código "lícito/ilícito", materializado pelos princípios constitucionais e pelas regras norteadoras da conduta funcional de seus agentes, de modo a evitar as desvirtuações que decorreriam do balizamento da conduta dos órgãos oficiais pela linguagem emanada de outros sistemas sociais. [13]
Nisso reside, justamente, a importância dos institutos constitucionais da estabilidade e do devido processo legal enquanto elementos voltados para assegurar o atrelamento dos agentes oficiais ao código "lícito/ilícito" emanado da legislação a pautar a atuação da Administração Pública e, paralelamente a isto, para evitar a interferência nesta última dos códigos pertinentes a outros sistemas – em especial, o da política -, conforme bem assevera Marcelo Neves:
"Como corolário da ´divisão de poderes´, o direito constitucional estabelece a diferença entre política e administração. Através dessa prestação do direito positivo perante o sistema político, a administração é neutralizada ou imunizada contra interesses concretos e particulares; ela atua, então, conforme preceitos e princípios com pretensão de generalidade. Com isso, não se exclui que as camadas superiores da sociedade exercem uma influência mais forte na elaboração e execução do programa administrativo, mas se afirma que o sistema administrativo diferenciado no interior do sistema político dispõe de mecanismos próprios de filtragem diante da atuação de fatores externos. Nesse sentido, os funcionários administrativos precisam, não raramente, impor-se contra os membros da sociedade pertencentes a categorias superiores e necessitam, por isso, de direitos especialmente legitimados para decidir vinculatoriamente." [14]
A remissão aos conceitos integrantes da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann permite visualizar de maneira cristalina a necessidade de que a administração pública - enquanto criação do sistema do direito – tenha sua atuação regular pautada por elementos integrantes deste último, quais sejam, os princípios e regras previstos na Constituição Federal e na legislação esparsa.
Para tanto, faz-se necessário assegurar a independência dos servidores não só em relação àqueles "membros da sociedade pertencentes a categorias superiores", a que alude Marcelo Neves, como também em relação às paixões pessoais e às pretensões políticas de suas chefias, cuja investidura em cargos de comissão – é sempre oportuno recordar – decorre, em grande medida, de indicações e de influências partidárias. É justamente aí onde reside a importância e a razão de ser da estabilidade enquanto mecanismo apto a reforçar a inafastável vinculação entre a conduta da Administração Pública e os mandamentos constitucionais e legais pertinentes.
Todavia, de nada adianta assegurar aos servidores públicos a estabilidade em seus cargos e condicionar a perda destes últimos ao desfecho de processo administrativo disciplinar permeado pela ampla defesa e pelo contraditório, sem a promoção de mecanismos aptos a garantir, por um lado, a condução independente, eficaz e qualitativa de tais procedimentos e, por outro, afastar as eventuais ingerências pessoais e políticas em seu desenvolvimento e conclusão.
Em suma, sem um processo administrativo disciplinar bem conduzido, cairá por terra a garantia constitucional de estabilidade dos servidores públicos, como também a independência da administração pública em relação aos desígnios políticos e pessoais de seus agentes e, em última instância, a própria autonomia do sistema do direito.
Calha, nesse particular, a lição de Cândido Rangel Dinamarco a vaticinar que o arcabouço normativo processual como um todo "constitui uma postura instrumentalista (...) para que ele possa cumprir adequadamente a sua função e conduzir a resultados jurídico-substanciais desejados pela própria Constituição e pela lei ordinária", de modo que "o processo que nos serve hoje há de ser o espelho e salvaguarda dos valores individuais e coletivos que a ordem constitucional vigente entende de cultuar." [15]
Dessa constatação decorre a necessidade de se analisar criticamente os mecanismos legais pertinentes à condução do processo administrativo disciplinar no ordenamento jurídico pátrio com vistas a averiguar, ao fim e ao cabo, se cumprem eles com sua função instrumental de salvaguarda à atuação escorreita da Administração Pública com independência de eventuais interferências políticas e pessoais ou se, ao revés, o sistema afigura-se deficiente nesse tocante, a ponto de demandar reformulações estruturais.
